最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第六九三號
上 訴 人 乙○○○被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 甲○○右當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國九十二年三月五日臺北高等行政法院九十一年度訴字第三三四號判決，提起上訴。本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人於原審起訴主張：緣上訴人於臺北市○○區○○路一段一○二號獨資設立「經緯企業社」，領有統一編號00000000號營利事業登記證，被上訴人認上訴人未經核准擅自經營「網路駭客」登記營業範圍外之資訊休閒服務業，案經被上訴人所屬警察局中正第二分局於民國九十年六月二十一日及二十四日臨檢時二度查獲，被上訴人乃於九十年七月十七日以府建商字第九○○八二一一五○○號函處新臺幣（下同）一萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。然由商業登記法第六條及第八條第二項之規定觀之，上訴人是否有違反經營登記範圍外之商業行為？以及上訴人所為之營業模式有無類屬資訊服務業或其他娛樂業？主管機關容或許有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權認定，此部分是否有中央主管機關之法律授權，被上訴人均未論列。而所謂資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲，其認定之法源依據為何，被上訴人未能說明，即認為上訴人經營資訊休閒服務業，委非適當。上訴人經被上訴人核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱有所區別，充其量僅係營業項目擴大，並不違反商業登記法第八條第三項之規定。又上訴人所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，如上訴人並無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，則非法所不許，而上訴人之店內並無使用網路擷取之行為，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，上訴人係將遊戲資料載於硬碟中，毫無任何擷取情形，況被上訴人亦未發現有擷取網際網路資源情事，且上訴人並非無照營業，只有擴大營業，故並無違反商業登記法之處。又網咖業於九十一年四月二十七日由被上訴人改依「臺北市資訊休閒服務業管理自治條例」予以規範，惟被上訴人應說明對網咖行業是否核許其營利事業登記？又網咖營業究於全臺北市區有多少家？是否曾經被上訴人核准經營？倘被上訴人本身並無准許合法經營之權限，則其作成裁罰處分，顯與法律之公平性相悖。為此，請判決撤銷原處分及訴願決定。
二、上訴人則以：卷查被上訴人九十年七月十七日府建商字第九○○八二一一五○○號函，係依據臺北市政府警察局中正第二分局九十年六月二十九日北市警中正二分行字第九○六二一五九三○○號函所附泉州街派出所九十年六月二十二日二十二時二十分、六月二十四日二十一時四十分臨檢紀錄表辦理，並於該紀錄表第二頁具體載明違法（規）營業之事證，並經在場人黃彥豪當場於該臨檢紀錄表上簽名捺指印具結確認附卷可稽。揆諸商業登記法第八條、第三十三條第一項規定及經濟部八十九年二月十五日經（八九）商字第八九二○二四四六號函釋及九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告意旨，該商號違規經營之業務型態乃提供消費者上網擷取網際網路之遊戲軟體供人遊戲娛樂，屬「資訊休閒服務業」之業務範疇；復查上訴人經核准登記之營業範圍並不包括資訊休閒服務業，於此上訴人並不爭執。查商業登記法第六條第一項規定足證直轄市政府為直轄市商業登記法之主管機關。又依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」一項代碼，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」，則被上訴人依商業登記法規定暨公司行號營業項目代碼表定義認定上訴人違反商業登記法第八條第三項，並依同法第三十三條第一項規定，核處上訴人一萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍以外之資訊休閒服務業，認事用法，洵屬有據。又按「公司行號營業項目代碼表」之制訂，無非是便於對營利事業分門別類之管理及商業秩序之維護與認定，依該表所列「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」其定義係：凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。而「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」其定義係：提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用；兩者定義及內容並不相同；若誠如上訴人所述只是營業項目之擴大，並不足構成違反商業登記法第八條第三項之規定，則「公司行號營業項目代碼表」所做行業別之定位及歸類，即無實益。另上訴人稱並無使用網路擷取之行為，所有遊戲軟體均係依固定程式載入硬碟中，並無網路擷取情形，即無違反商業登記法規定之處云云。惟依被上訴人警察局中正二分局臨檢紀錄表所述，則上訴人顯係違規經營資訊休閒服務業，且縱如上訴人所訴所有之遊戲軟體均是依固定程式載入硬碟之中供人遊戲娛樂，依資訊休閒服務業行業定義，其亦已坦承違規經營該業不諱等語資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人經營之經緯企業社，經警臨檢查獲，於九十年六月二十一日有顧客陳明憲、戴瑜君上網玩天堂遊戲，楊怡斌上網玩戰慄時空遊戲、林然浩上網玩世紀帝國遊戲，於同年月二十四日有顧客林然浩上網玩天堂遊戲、鄭金庫上網玩世紀帝國遊戲、郭莉君上網聊天、陳建輝上網玩ｃｓ遊戲等情，有經在場人黃彥豪簽名之臨檢紀錄表、經上開顧客簽名之臨檢現場人員名冊附原處分卷可按，被上訴人抗辯上開商號有經營擷取網路遊戲軟體供人遊戲之行為，為可採。依商業登記法第六條第一項、第七條前段、第八條第一項第三款及第三項規定可知營業所在地在直轄市之商業，於開業前，應將其所欲經營之業務項目，向該直轄市政府即地方主管機關申請登記。再按經濟部依上開規定係商業登記法之中央主管機關，公告有「公司行號營業項目代碼表」，將各營業項目就業務性質分門別類並冠以代碼並賦予定義及內容，核係為管理商業登記事務所必要，亦為地方主管機關於受理申請登記時之準據。查上訴人係於九十年五月十七日完成設立登記，於申請設立當時，經濟部業已於同年三月二十日公告將「資訊休閒服務業」歸類於娛樂業項下範疇。此外，將原「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」，上訴人既未獲准登記資訊休閒服務業，則被上訴人抗辯上訴人登記之所營業務不包含擷取網路遊戲軟體供人遊戲一節，亦堪信為真實。再按違反商業登記法第八條第三項規定者，其商業負責人處一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務，同法第三十三條第一項定有明文。而被上訴人係商業登記法之地方主管機關，既如前述，則被上訴人於查獲有違反前揭規定之情事者，自應適用上開規定裁罰。上訴人主張被上訴人無權限自為認定，尚屬無據。至上訴人主張被上訴人於九十一年四月二十五日所公布，用以管理臺北市資訊休閒服務業之電腦遊戲業之「臺北市資訊休閒服務業管理自治條例」，其第十條規定「未依本自治條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電腦遊戲業。」被上訴人之權限令人質疑且業者無生存之空間云云，此與本件上訴人是否依商業登記法第八條第一項之規定登記及有無違反同條第三項不得經營其登記範圍以外之業務之規定無關，且本件所爭執者，又非上訴人申請登記遭被上訴人否准，無論述之必要等語，駁回上訴人之訴。
四、上訴人上訴意旨除援引原審主張外，並補稱：行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，依行政程序法第一百零二條之規定，應通知處分相對人陳述意見，然被上訴人作成系爭處分前，並未給予上訴人陳述與說明之機會，有違上開行政程序法之規定。本件行政處分乃依據臺北市政府警察局中正二分局所製作之臨檢紀錄，該紀錄表係以臨檢電子遊戲機業者之表格為之，其行政目的並不相符，原處分以此作為行政處分之依據，難謂合於行政程序。又按商業登記法（上訴人誤載為營業登記法）於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，此次修正理由中，對於商業登記之管理與商業證照制度有重大變革，並廢除營利事業登記證由以往行政機關統一發證之制度，使行政機關不得再以其他與發證無關之理由拒絕人民從事合法行業之營業，上訴人所經營之網咖行業，經經濟部定名為資訊休閒業，被上訴人自無法再以未達成其他營業之消極條件，拒絕發給營利事業登記證，且被上訴人以此為政策，而全面發給所有網咖業者之營利事業登記證，殊難謂非違法。又修正後商業登記法第八條規定，無須取得營利事業登記證方可營業，此原處分所依憑之法令既已修正，且變更其處罰條件，上訴人所申請之登記為一般商號，只要登記即可，無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件原處分應予撤銷等語，認原審判決有行政訴訟法第二百五十六條之情形，請求廢棄原審判決，並撤銷原處分及訴願決定。
五、本院按：行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見，固為行政程序法第三十九條所明定。此條文僅係規定行政機關「得」通知相關之人陳述意見；換言之，行政機關如採其他方法，已足以完成證據及事實之調查，非必要以書面通知相關之人陳述意見，亦不違法。本件參照原處分卷所附「臺北市政府警察局中正二分局泉州街派出所臨檢紀錄表」所示，在檢查情形欄，予以上訴人傭用人員黃彥豪陳述意見之機會，被上訴人依據上開臨檢紀錄表，作成對上訴人科處罰鍰及命令應即停止經營登記範圍外業務之行政處分，雖於處分前未通知上訴人陳述意見，因符合行政程序法第一百零三條第五款行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，尚難認原處分為違法。又商業登記法雖於九十一年十二月十八日修正公佈施行，依修正之第八條第一項規定，商業開業前，應將其名稱、組織、所營業務．．．第八款事項申請登記。依同條第三項與修正前第八條第三項相同，均規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務」，並非如上訴人所稱：新法無須取得商業登記即可營業云云。上訴人顯係誤解商業登記法修訂之意旨。況果商業登記管理與商業證照制度於九十一年十二月十八日修訂實施商業登記法有所變革，依「實體從舊，程序從新」之法律原則，而無從新從輕原則之適用，被上訴人依行為時商業登記法規定所為之行政處分仍有效存在，不因其後法律變更而失效。本件上訴人上訴意旨，核無足採。綜上所述，上訴人經營之「經緯企業社」，經核准登記之營業項目並無「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，為被上訴人所屬警察局中正二分局泉州街派出所臨檢查獲上訴人擅自提供電腦供不特定人上網擷取網路遊戲等違規經營資訊休閒服務業情事，報請被上訴人於九十年七月十七日以府建商字第九○○八二一一五○○號函，依商業登記法第八條第三項及第三十三條之規定，裁處上訴人一萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分，核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原審判決均予維持，核無違法，上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 吳 錦 龍法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 莊 俊 亨中 華 民 國 九十三 年 六 月 三 日