最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第七三三號
上 訴 人 臺北縣政府代 表 人 林錫耀被 上訴 人 飛馬育樂有限公司代 表 人 甲○○右當事人間因少年福利法事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十一日臺北高等行政法院九十一年度訴字第四三九號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人主張：被上訴人於台北縣板橋市○○路○段○○○號八樓經營遊藝場，民國（下同）八十八年四月一日十六時許，經台北縣警察局板橋分局會同台北縣政府聯合查報小組查獲有二名未滿十八歲少年於其所經營之遊藝場內打電玩，上訴人認被上訴人違反少年福利法第十九條第三項規定，依同法第二十六條第二項規定，處以歇業處分，被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經本院於九十年七月二十日以九十年度判字第一二四七號判決：「再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。」詎上訴人仍認該遊藝場內擺設限制級遊戲機臺供未成年少年把玩，屬少年福利法第十九條第三項規定之其他足以妨害少年身心健康之場所，改處被上訴人「停業五年」之處分。惟查上訴人之原處分係依據少年福利法規定、輔導規則及解釋函處以被上訴人停業五年。然按司法院釋字第五一四號解釋意旨，上訴人自不得沿用未獲法律授權所發布之「電子遊藝場業輔導管理規則」之行政命令，原處分難謂無違憲法第二十三條之法律保留原則，自應不予援用，應依重為處分時之八十九年二月三日新修正電子遊藝場業管理條例。被上訴人正規經營十餘載，領有合法之公司執照及營利事業登記證，絕非一歸類於少年福利法第十九條第一項後段「其他足以妨害少年身心健康之場所」。況按內政部台（八六）內社字第八六三四二二四號函釋意旨，被上訴人所經營者縱屬限制級遊藝場，惟未經營賭博或色情，仍不屬妨害少年身心健康之場所。且被上訴人猶自行張貼禁止未成年人進入之告示，再派店員檢查顧客年齡，實已善盡檢查及注意之能事，雖仍不免有未成年人佯裝進入，惟究與少年福利法第二十六條第二項之「放任少年出入」之構成要件不符，要不能以「放任」之責相繩。復查八十九年二月三日公布之「電子遊戲場業管理條例」第二十九條已明文規定，違反第十七條第一項第二款者，即限制級電子遊戲場不得放任未滿十八歲者進入，最重之處分只不過為「罰鍰」而已。故縱被上訴人有放任行為，揆諸中央法規標準法第十八條之「從新從優」原則，上訴人之停業五年之處分，仍屬過重。況上揭條例乃針對電子遊戲場之管理所為之特別規定，依「特別法優於普通法」原則，自應排除少年福利法之適用，而適用新頒之上揭條例，益見上訴人之停業五年之處分依據，已失所附麗。上訴人縱認被上訴人有少年福利法所指「放任少年出入」之情事，亦須斟酌本案具體情形，例如少年乃佯裝成年、被上訴人已善盡監督管理之責及進入之時間極短即被查獲等情狀，依「比例原則」，視課處何者係最輕微，即足達行政上保護少年身心及對業者收警惕之目的，本件上訴人重為處分被上訴人「停業五年」，未斟酌「必要性」，顯然已違反比例原則，並過度侵害被上訴人依憲法所保障之營業自由。末查事件情節與本件相近之永和帥爵電子遊藝場案，本案顯有違反「相同事件應為相同之處理」之平等原則及行政自我拘束原則云云，求為撤銷原處分及訴願決定之判決。
二、上訴人則以：按內政部八十七年八月十一日台八七內社字第八七二四二五二號函明示，少年福利法第十九條第一項後段所稱「其他足以妨害其身心健康之場所」，應指凡足以妨害少年身心健康之場所而言。「電子遊藝場業輔導管理規則」第十五條第二款規定限制級電子遊藝場，不得放任未滿十八歲者進入，故衡諸其立法意旨，限制級電子遊藝場應可視為少年福利法第十九條第一項後段所稱「其他足以妨害其身心健康之場所」。從而釋字第五一四號解釋宣告違憲之管理規則之無效，自不影響上訴人原處分之效力。查被上訴人既自陳貼有禁止未成年人進入之告示，是以被上訴人不應僅憑少年之外貌而許其入內遊樂，顯見其為求營利而有「放任」違規之事實。且上訴人基於保護少年身心健康之重要性，並具體斟酌電玩對少年長期危害而訂定相關重大政策，且屢次函諭業者務必恪遵。故針對本案違規情節，以及考量原確定判決之拘束力，非以停業五年之處分不足以阻卻電玩對台北縣少年身心之戕害，停業五年同樣能達到不能經營之目的，實已符合行政裁量上就「必要時」之目的性與公益性考量，並無被上訴人所謂裁量濫用等情事。至帥爵案係就行政裁罰事件自得斟酌各個具體案件違法事實之差異而為合理的不同之裁罰等語，資為答辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：查原處分為何處被上訴人以停業五年，原處分書並未載明其裁量考量，上訴人於本院審理補陳其基於保護少年身心健康之重要性，並具體斟酌電玩對少年長期危害而訂定相關重大政策，且屢次函諭業者務必恪遵，針對本案違規情節，以及考量原確定判決之拘束力，非以停業五年之處分不足以阻卻電玩對本縣少年身心之戕害，停業五年同樣能達到歇業使其不能經營之目的等語。惟針對本案為如何之案情、有如何之違規情節，而作為處分被上訴人停業五年之依據，上訴人並未具體說明。上訴人並自陳其於八十七年三月十日召開記者會對外宣告「臺北縣電子遊藝場管理方案」以及未來採行之嚴厲取締措施，並為考量少年福利法第二十六條第二項所規定「必要時」之行政裁量以及落實上開「保護青少年身心健康」之重大縣政，曾以八十七年三月十三日北府建五字第○七三七六○號函敬告本縣合法電子遊藝場必嚴予自律，如經上訴人查獲有「放任未成年人出入具有危害兒童及青少年身心發展之營業場所」之情事者，上訴人除依法重罰外並將處以「勒令歇業」處分並即吊銷執照等情。足見上訴人之裁量純係著眼於為貫徹其禁止遊藝場內有少年進出之政策，違反者，無論個案情節，一律要使違反者不能再營業，本件因受限前開確定判決之拘束力，無法處以歇業處分，而以停業五年達到同樣之目的。顯然原處分未遵照上開確定撤銷判決意旨，就查獲案情、違規情節（依警訊筆錄所載為查獲二名少年在被上訴人店內把玩電玩），或被上訴人曾否因相同違規事實而裁罰（上訴人自承本件是被上訴人第一次被查獲）等予以審酌，以決定合乎比例原則之處分內容，已違反行政訴訟法第二百十六條第一項及第二項拘束力之規定。再上訴人所屬台北縣警察局永和分局曾於八十七年四月十六日查獲永和帥爵電子遊藝場涉有「賭博」及「放任少年入內」情事，僅科處罰鍰三萬元之處分，此有刑事案件報告書與該案違反少年福利法案件處分書附原處分卷為證，亦為上訴人所不爭。該案與本件相較，案情未較輕，僅處罰鍰三萬元，本件卻處以停業五年，顯有差別待遇而有違反平等原則，其雖為裁量行為，亦因濫用權力而違法。上訴人所主張上開帥爵案乃係由檢警會同查獲賭博及放任少年入內情事，該案檢察官因本其偵查職權將全案資料帶回，是以永和警分局於八十八年三月二日將該案移送縣府辦理時，因案發時間過久，以及考量現行大部分之行政秩序罰並無明文規定「追訴權時效」或「裁決權時效」，若處以該店歇業恐引發諸多爭議，故基於該案之特殊性及為貫徹上訴人保障青少年身心健康之政策，仍處以罰鍰處分云云，並非案件違法情節，並不足以作為與本案差別處理之依據。綜上所述，原處分因違反拘束力，並濫用權力而違法。且此違法並不因被上訴人代表人有承諾接受處分內容而阻卻。原處分既屬違法，訴願決定未予糾正，亦有未洽，被上訴人訴請併予撤銷，為有理由，爰將訴願決定及原處分予以撤銷，並由上訴人機關，另為適法處分。
四、上訴論指除持與原審相同之主張外，復以原審認上訴人以被上訴人有承諾接受處分內容之理由，不足以阻卻上訴人違法等語，應屬涵攝錯誤。且少年福利法「必要時」之規定，係屬行政機關「政策性之行政上裁決」，司法機關應予以尊重云云，指摘原審判決有不適用法規及理由不備之違誤。
五、本院按為確保行政機關裁量權之合法行使，對於行政機關之裁量行為，行政法院得審查其有無逾越權限或濫用權力，即行政機關依裁量所為之行政處分之作為或不作為，如有逾越權限或濫用權力之情形，行政法院自得予以撤銷。查本件原判決以另案違規情節與本件被上訴人相較，案情未較輕，僅處罰鍰三萬元，而上訴人之原處分對被上訴人卻處以停業五年，顯有差別待遇而有違反平等原則，其裁量行為亦因濫用權力而違法，訴願決定未予糾正，亦有未洽，因而將訴願決定及原處分均予撤銷，經核原判決之認事用法，均無違誤，上訴意旨仍執前詞，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 福 瀛中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日