最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第八七七號
上 訴 人 甲○○○○○○被 上訴 人 財政部高雄市國稅局（原為高雄市稅捐稽徵處承辦）代 表 人 乙○○右當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國九十二年四月八日高雄高等行政法院九十一年度訴字第一一二四號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、本件上訴人主張：查上訴人於經營同宏國際資訊顧問行期間，對於營業登記範圍內之營業事項，均依法申報一切稅務，並未有何逃漏稅之情。而此次被上訴人查核所得之資料，乃完全非為上訴人申請營業登記範圍內之事項，上訴人本不得經營該項事業，此並為原審所確認；且有臺灣高等法院高雄分院九十年度上訴字第五四號判決為違法經營不法事業，違反期貨交易法，可得為證。是被上訴人查核所得之上訴人收入，根本非為上訴人營業之項目之所得，自不可能開具發票予交易相對人，而申報繳納營業稅。且上訴人並不知此也要開立發票申報營業稅，並非故意不申報繳稅。原審竟判決上訴人違反行為時營業稅法第五十一條第三款之規定為短報、漏報銷售額，顯為錯誤。又上訴人縱曾漏報稅額，亦絕非故意，而乃根本不可能就違法之事實開立發票申報稅額之故也，且其金額亦僅涉及新臺幣（下同）貳拾餘萬元而已，被上訴人即處以高達壹佰貳拾玖萬玖仟玖佰元之五倍罰款，顯不符行政法上之比例原則。蓋上訴人亦有查證其他相同案例，有漏稅壹佰肆拾餘萬元或陸拾餘萬元者，僅被處以三倍罰鍰而已，最高行政法院九十一年判字第一八○二號判決亦有相同意旨。且如以上訴人所經營之外匯保證金交易，倘係合法時乃是屬於金融期貨事業，此依照營業稅法第十一條之規定，其營業稅率為百分之二。而被上訴人竟對上訴人課以百分之五稅率之營業稅，其核定亦顯有錯誤。原審未見及此，即駁回上訴人於原審之訴，其判決亦顯有違背此營業稅法第十一條規定之違誤，爰請判決廢棄原判決。
貳、被上訴人未提出答辯狀。
參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查上訴人於民國（下同）八十七年十二月十五日至八十八年十月八日間，為同宏國際資訊顧問行之負責人，該公司未經核准即經營外幣保證金交易之仲介業務，扣除上訴人同期間已申報之銷售額後，核算其收取手續費金額八十七年計九○八、四八五元，八十八年計四、二九
一、四七三元，共計漏開統一發票銷售額五、一九九、九五八元，案經法務部調查局高雄市調查處（以下稱高雄市調查處）查獲，函送高雄市稅捐稽徵處審查違章屬實，初查核定補徵營業稅二五九、九九八元，並按所漏稅額二五九、九九八元裁處五倍之罰鍰一、二九九、九○○元，此有佣金口數統計表、口數月報表、高雄市政府營利事業統一發證設立變更登記申請書、高雄市調查處所製作李國興（即同宏國際資訊顧問行變更營業名稱為昱龍財經資訊社後之負責人）及上訴人業務部盤房邱美珍之談話筆錄等附卷可稽，堪信為實。另本件上訴人既屬營利事業，對於營業稅相關法令自應十分熟稔，是上訴人就其擔任負責人期間，未經核准經營外幣保證金交易之仲介業務之事實，縱無故意，亦難辭過失之責任，被上訴人據以裁處罰鍰，於法即無違誤。又稅法規定之最高限或最低限，無非在授權處罰機關可按案情輕重在稅法規定範圍內作彈性之認定，是財稅機關基於授權，得按違章案件情節輕重在稅法規定範圍內彈性認定裁處罰鍰金額，此屬行政機關之裁量事項，若無逾越權限或濫用權力情事，應非行政法院所得審究之範圍，被上訴人就上訴人未經核准，擅自經營外幣保證金交易之仲介業務並收取手續費，按其所漏稅額二五九、九九八元裁處上訴人五倍之罰鍰計一、二九九、九○○元（計至百元止），自無違誤。復查及訴願決定維持原處分，亦無不合。上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分（含復查決定），為無理由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
肆、本院查：（一）、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」；「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」；「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」；「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．四、短報、漏報銷售額者。」；「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：．．．三、短報或漏報銷售額者。」為行為時營業稅法第一條、第三十二條第一項前段、第三十五條第一項、第四十三條第一項第四款及第五十一條第三款所明定。次按「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。．．．前項所稱營業事項包括營利事業之貨物、資產、勞務等交易事項。」為稅捐稽徵機關管理營利事業會計憑證辦法第二十一條所明定。本件上訴人涉嫌於民國（下同）八十七年十二月至八十八年十月間，經營未經核准外幣保證金交易之仲介業務，收取手續費金額計新臺幣（下同）五、一九九、九五八元，漏開統一發票並漏報銷售額，案經高雄市調查處於八十九年三月四日查獲，函送高雄市稅捐稽徵處審查違章屬實，初查核定補徵營業稅二五九、九九八元，並按所漏稅額二五九、九九八元裁處五倍之罰鍰一、二九九、九○○元（計至百元止），上訴人不服，申經復查，未獲變更，提起訴願，亦遭駁回，乃提起本件行政訴訟。原判決關於上訴人違規漏稅之事實以及上訴人在原審之主張如何不足採等事項均已詳為論斷。認本件原處分所為核定補徵營業稅及罰鍰處分，認事用法，均無違誤，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；再者，上訴人所舉之個案，或於銷貨時已開立發票者，或於裁罰核定前已補報補繳稅款及以書面承認違章事實者，其案情與本件有別，尚難據之指摘原處分違反比例原則或平等原則，且原處分尚無違背財政部所發布稅務違章案件減免處罰標準；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。（二）、上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 八 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 林 清 祥法 官 姜 仁 脩法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信中 華 民 國 九十三 年 七 月 八 日