最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第八八六號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 周金城律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 丙○○
參 加 人 方浩實業有限公司代 表 人 甲○○右當事人間因新式樣專利舉發事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十三日臺北高等行政法院九十年度訴字第六○九四號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：參加人前於民國（下同）八十五年九月三日以「按摩蓮蓬頭」向被上訴人申請新式樣專利，經編為第00000000號審查，准予專利（下稱系爭案），並於公告期滿後，發給新式樣第五七三○九號專利證書。嗣上訴人以其違反專利法第一百零七條第一項第一款、第二項，第一百零八條第一款及第一百二十一條第三款之規定，檢具舉發證據二即蓮蓬頭草圖影本，證據三即蓮蓬頭系統分解圖，證據四即上訴人之請款單及佑統企業有限公司（下稱佑統公司）之付款紀錄，證據五即存有證據二、三之磁碟片，證據六即西元一九九六年五月二十二日公告之大陸地區第ＣＮ0000000Ｄ號專利案，補充證據即臺灣臺中地方法院檢察署檢察官不起訴處分書，對之提起舉發，案經被上訴人審查，於九十年三月十二日以（九○）智專三（一）○三○○八字第○九○八九○○○三七一號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。按系爭專利之申請人未依法享有申請權，其新式樣專利設計應為吳金龍、李國輝、方建新及上訴人所共同創作，甲○○並非實際之創作人。且於系爭專利申請日前，已有三萬零一百個「按摩蓮蓬頭」產品運交美商NIAGARA CONSERVATION CORP.，此有參加人開給佑統公司之Purchase Order，以及參加人所提供之出口報單可茲為證，其交貨之日既早於系爭專利之申請日，則系爭專利在申請日之前即已公開，故本案不符專利法之新穎性規定。為此請判決將訴願決定及原處分均撤銷，並命被上訴人就系爭案應為撤銷專利之處分等語。
二、被上訴人則以：上訴人於本案舉發及訴願階段僅主張系爭專利之專利權人非專利申請權人，於起訴狀中才補充主張專利申請權人應為榮輝工業社李國輝、佑統公司吳金龍以及上訴人所共同創作。經由參加人、上訴人及相關證人之陳述中可知，其創作人應為美商NIAGARA CONSERVATION CORP.公司，參加人於八十五年七月二十日空運一百個樣品送美商公司作測試，在此之前參加人已正式下訂單給佑統公司，而上訴人所出具之設計分解圖則為八十五年七月八日，若上訴人為創作人，則其於短短十二天完成樣品交送美商公司，非但顯有疑義，且證人榮輝工業社李國輝亦陳述開發模具是由參加人及佑統公司交付其照片或型錄，其於八十五年三月五日繪製草圖開發模具，上訴人只是將完成之樣品繪製分解圖而已，故不足證明上訴人為專利申請權人。關於系爭專利專利權人之資格問題，由於我國專利申請係採先申請主義，其創作人之關係則由美商公司與參加人雙方之協議而定，故原處分並無違法。另被上訴人依審查基準及實務上之經驗所謂公開，是為不特定人得為交易標的之階段即可，因此物品外銷以出口報單之日視為已與第三者具有交易行為，惟有關公開之情事，是指物品是否具有新穎性之問題，本案舉發證據二及三與系爭專利比較，系爭專利在本體上部之三凹弧設計、中段兩道環圈細凹溝設計及噴水頭凸部之設計，與證據二及三有所不同，不構成近似，故證據二及三縱確於系爭專利申請前已見公開，亦尚難證明系爭專利不具新穎性等語，資為抗辯。
三、參加人之參加意旨略謂：參加人公司之負責人甲○○於西元一九九五年底至一九九六年一月間，手工繪製系爭專利原始造型，經與美商 NIAGARA CONSERVATIONCORP. 多次磋商後認可定案，該產品之產品編號為N2925及N2925SP等序列，並將照片及確認資料寄給參加人，並準備下單給參加人正式開模生產上述二編號之序列蓮蓬頭產品，故甲○○為系爭專利之創作人。其次，參加人於八十五年三月間就系爭專利之零配件部分，包括銅球、止水塑膠配件等內部配件，下單委託吳金龍所經營之佑統公司統合採購，佑統公司因此向參加人收取佣金，佑統公司於八十五年八月間將上開參加人所委託採購之零配件送至義昌塑膠工業社完成交貨。由於製作模具，必須製作木模，乃經李國輝介紹騰祥木模工藝社開發木模，於八十五年三月間完成，嗣經修改後，再交由輝誠實業股份有限公司製作模具。而在開模及試模過程，為確保將來產品之內部尺寸、規格、材質及外觀造型能符合外國客戶之要求，參加人必須與下游廠商佑統公司負責人吳金龍、榮輝工業社負責人李國輝及義昌塑膠工業社負責人張正平，在生產過程與協力廠商互相討論如何開模生產及克服技術及提昇品質之問題，不能視為係共同創作系爭新式樣。又參加人委託下游協力廠商生產時，均有簽訂「切結書」，協力廠商對於生產之商業機密、模具、商業行為及廠商資料等，均不得洩密。基此協力廠商有保密之義務，於生產交貨之過程，均禁止對外公開。又系爭專利產品，均悉數外銷，並未在臺灣公開或上市銷售。故義昌塑膠工業社於生產組立系爭專利產品，尚難謂公開使用。至八十五年七月二十日之前參加人僅指示協力廠商先暫時生產樣品一百個，由參加人於西元一九九六年七月二十日間以空運寄至 NIAGARA CONSERVATIONCORP.，以供該公司內部測試其功能及品質是否達到預定要求，經NIAGARA CONSERVATION CORP. 確認品質無虞之後，始正式大量下單。故當時所生產之樣品，僅係內部測試用，尚非正式產品，並無公開使用之情事。另系爭產品係外銷美國，故在工廠內即已裝箱及直接裝櫃完成，託運至臺中港通關出口，以海運運送至美國紐約港，並無公開使用之事實，且該三萬個產品於抵達美國紐約港，已是八十五年九月底，NIAGARA CONSERVATION CORP.正式上市販賣及公開上市之時間是在西元一九九六年十月間，故系爭產品公開使用之時間，已在於系爭專利申請日之後等語。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：參加人係以其外銷至美國NIAGARA CONSERVATION公司之N二九二五型按摩蓮蓬頭之外形申請系爭新式樣專利，該N二九二五型按摩蓮蓬頭係由義昌塑膠工業社根據榮輝工業社製作之模具所生產，此模具則係依據榮輝工業社的員工以 CNC電腦製圖繪製之立體草圖（即舉發證據二）所開發，而此草圖乃依據方建新、李國輝、吳金龍共同研討之結論所繪製，至於方建新、李國輝、吳金龍研討之資料來源則係由參加人所提供之樣品、圖片及規格。且依上訴人所提出之參加人於八十五年二月廿六日下單給佑統公司之「Purchase Order」（訂購單）記載品名N二九二五SP及數量500,000 PCS等情觀之，可以證明系爭蓮蓬頭已由NIAGARA CONSERVATION CORP.確認其規格及大略形狀，益見系爭蓮蓬頭在當時已有基本形狀才會賦予系爭型號Ｎ二九二五及要求再修正。故參加人就系爭 N二九二五型按摩蓮蓬頭之射出成形均有關連性貢獻，上訴人至多僅係依據草圖（即舉發證據二）繪製蓮蓬頭系統分解圖（即舉發證據三），且遲至八十五年七月八日才畫出分解圖，本不可能用於同年月二十日以前之生產一百個樣品。依關係人之證詞，其用途與產品之外形無關，也與模具之製作無關，自與產品之射出成形無關，自難認上訴人係系爭新式樣之創作人，亦無受讓、繼承或其他符合「本法另有規定或契約另有訂定」之情事，上訴人即非專利申請權人，尚不能提起專利法第一百二十一條第三款「新式樣專利權人為非新式樣專利申請權人者」之舉發。且參加人既提供系爭專利之原始樣品、圖片及規格，其股東及經理人方建新並參與系爭按摩蓮蓬頭草圖內容之研討，自難謂渠等對於系爭專利之標的 N二九二五型按摩蓮蓬頭之外部形狀，無關連性之貢獻，方建新更可認係創作人之一，參加人至少可以其雇用人身分主張專利申請權。上訴人主張參加人非專利申請權人，不足採信。又據參加人主張其於八十五年七月二十日之前僅指示協力廠商先暫時生產樣品一百個，由參加人於同年七月二十日以空運交寄，送至NIAGARA CONSERVATION公司，以供該公司內部測試其功能及品質是否達到預定要求，經NIAGARA CONSERVATION公司確認品質無虞之後，始正式大量下單（生產）。故當時所生產之樣品，僅係供內部測試用，尚非正式產品，並無公開使用之情事。且參加人委託下游協力廠商生產時，均有要求簽訂「切結書」，協力廠商對於生產之商業機密、模具、商業行為及廠商資料等，均有保密之義務，於生產交貨之過程，均禁止對外公開。又系爭專利產品，均悉數外銷，並未在臺灣公開或上市銷售，故義昌塑膠工業社於生產組立系爭專利產品，尚難謂公開使用。至於八十五年八月十六日雖有大量出貨三萬個，係外銷美國，故在工廠內即已裝箱及直接裝櫃完成，並無公開使用之事實，由於該三萬個產品於抵達美國紐約港，已是八十五年九月底，該公司於同年十月間始公開銷售，故系爭產品公開使用之時間，已於系爭專利申請日之後等情，業經參加人提出其出口報單、切結書及NIAGARA CONSERVATION公司所出具並經當地公證人認證過之證明書為證。上訴人之訴訟代理人就海運貨品至美國東岸所需花費之運送期間約一個月乙節，亦不爭執。參以貨品到達港口後，須經卸貨、驗關程序，再以陸運方式送至收貨人手中，始可能完全拆開，再經若干內部作業後，始可能公開上市，其間輾轉折騰，時日遷延花費應有十日以上，故參加人主張系爭產品於同年十月間始在美國公開上市，堪以採信。至於上訴人、吳金龍、李國輝、張正平，以及榮輝工業社從事繪圖、作模具之員工，義昌塑膠工業社從事生產、包裝之員工固可能知悉系爭專利技術內容，但這些畢竟只是少數特定人，且無證據證明渠等已將所知悉之系爭專利技術內容向外界不特定人洩露，故尚難認系爭新式樣，於八十五年九月三日申請專利前，在國內或國外已為不特定之多數人所共見或共知，自不構成前揭「已公開使用」之要件。況本件並非內銷，自難以國內生產過程中，協力廠商因收受工錢、佣金、模具費或零件款所開立之發票日為公開日，而外銷貨物採裝箱、裝櫃方式運送（非以散裝方式）者，因皆有密封，自不應以出關日為公開日，故被上訴人訴訟代理人陳稱「但有證據證明出關後才在國外市場公開就以實際公開日期為準」，與本院之認定尚無違背。綜上所述，被上訴人以上訴人無法證明參加人即系爭案專利權人為非專利申請權人，亦無法證明系爭案不具新穎性或創作性，系爭案亦非為純功能性設計之物品造形，且無證據證明系爭案申請前即有相同或近似形狀之蓮蓬頭公開使用，乃為本件舉發不成立之處分，核其認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤等情。為其判決駁回上訴人之訴之論據。
五、本院按：依原審調查確定之事實；本案係參加人以其外銷至美國NIAGARA CONSERVATION公司之N二九二五型按摩蓮蓬頭之外形申請系爭新式樣專利，該N二九二五型按摩蓮蓬頭係由義昌塑膠工業社根據榮輝工業社製作之模具所生產，此模具則係依據榮輝工業社的員工以 CNC電腦製圖繪製之立體草圖（即舉發證據二）所開發，而此草圖乃依據方建新、李國輝、吳金龍共同研討之結論所繪製，至於方建新、李國輝、吳金龍研討之資料來源則係由參加人負責人甲○○所提供之樣品、圖片及規格。且依上訴人所提出之參加人於八十五年二月廿六日下單給佑統公司之「Purchase Order」（訂購單）記載品名N二九二五SP及數量500,000 PCS 等情觀之，可以證明系爭蓮蓬頭已由NIAGARA CONSERVATION CORP.確認其規格及大略形狀，益見系爭蓮蓬頭在當時已有基本形狀才會賦予系爭型號 N二九二五及要求再修正。業經原判決理由中敘明甚詳。故系爭 N二九二五型按摩蓮蓬頭之外型新式樣創作應係源自參加人負責人之創意，其將該專利創作讓予參加人，據以申請本案專利，自無不合。次查上訴人至多僅係依據草圖（即舉發證據二）繪製蓮蓬頭系統分解圖（即舉發證據三），其用途與產品之外形無關，也與模具之製作無關，自難認係系爭新式樣之創作人，上訴人既非專利申請權人，尚不能提起專利法第一百二十一條第三款「新式樣專利權人為非新式樣專利申請權人者」之舉發，亦經原審依相關證人之證詞認定在案，核屬原審取捨證據認定事實之職權行使，上訴意旨仍對之加以爭執，謂原判決有理由不備或理由矛盾云云，並無可取。又查方建新、李國輝、吳金龍依據參加人負責人最初之創意，共同研討之結論所繪製之草圖，並非原始之創作，尚難謂為創作人之一，原審附帶敘及方建新亦可認係創作人之一，參加人至少得以其雇用人主張專利申請權乙節，係屬贅語。因與判決結果尚無影響，是上訴意旨以方建新、李國輝、吳金龍為共同創作人，共有人之一方建新無法單獨轉讓該創作權予參加人，因認原判決有不適用法規之違誤云云，尚難認有理由。次按行為時專利法第一百零七條第一項第一款所稱之「刊物」，係指國內、國外之雜誌、新聞紙、書籍、商品說明書（型錄）、傳單、海報等印刷品，具有公開性之文書或圖畫，可供不特定之多眾閱覽之謂；所稱「公開使用」，就新式樣而言，應係指其物品之形狀、花紋、色彩表現於外，可以為不特定之多數人所共見或共知之情形。又「謂已公開使用者，指由於公開使用致創作之造形及技術內容成為公知狀態，或處於不特定人得以使用該創作之狀態者而言。審查所謂公開時，得參考下列條件：公眾經由參觀工廠或展示，致可察知物品之形狀、花紋、色彩或其結合者，即屬公開。所謂販賣，僅須其物品已成為不特定人得為交易標的之階段（程度）即可，並不以事實上已有交易行為為必要，因此公開標價應視同公開。公開使用應以不特定人得知其使用之狀態為必要，如已置於不特定人得知之狀態而為使用，即不問事實上是否已知其使用之狀態，即屬公開使用」亦為被上訴人所訂定之行為時「新式樣審查基準」所規定。本件參加人委託下游協力廠商生產時，均有要求簽訂「切結書」，協力廠商對於生產之商業機密、模具、商業行為及廠商資料等，均有保密之義務，於生產交貨之過程，均禁止對外公開。又系爭專利產品，均悉數外銷，並未在臺灣公開或上市銷售，故義昌塑膠工業社於生產組立系爭專利產品，尚難謂公開使用。至於八十五年八月十六日雖有大量出貨三萬個，惟係外銷美國，因在工廠內即已裝箱及直接裝櫃完成，並無公開使用之事實，由於該三萬個產品於抵達美國紐約港，已是八十五年九月底，該公司於同年十月間始公開銷售，故系爭產品公開使用之時間，已於系爭專利申請日之後等情，亦經原審依職權認定在案，核與上開規定均無不合。至於上訴人、吳金龍、李國輝、張正平，以及榮輝工業社從事繪圖、作模具之員工，義昌塑膠工業社從事生產、包裝之員工，均係從事生產系爭專利產品之特定工人，尚難認系爭新式樣於八十五年九月三日申請專利前，在國內或國外已為不特定之多數人所共見或共知，自不構成前揭「已公開使用」之要件。另查協力廠商所開立之發票，係製造系爭商品之工錢、佣金、模具費或零件款，並非出售系爭商品所開之發票，自難以該發票日為公開日。故上訴意旨復以該等人已達多數，原判決謂尚非不特定多數人，有違論理法則，且原判決未引用被上訴人以發票日為公開日之標準，應屬違法云云，係屬其一己之見解，亦非可採。綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 九 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 林 茂 權法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲中 華 民 國 九十三 年 七 月 九 日