最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第八八一號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 嘉義市政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 楊漢東 律師右當事人間因土地徵收事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十日高雄高等行政法院九十年度訴字第一○四三號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：（一）依土地徵收條例第五十條規定，本件被上訴人於接獲上訴人撤銷土地徵收之申請，依法應會同需用土地人及其他有關機關審查，此為法定程序之規定。惟原判決既已明確知悉被上訴人並未依土地徵收條例第五十條規定處理，卻又認定被上訴人未違法，明顯有判決不適用土地徵收條例第五十條或適用不當之違法。又被上訴人自認其於收受上訴人撤銷土地申請後，並未依照土地徵收條例第五十條規定處理，且其主觀上僅係依徵收計畫書告知上訴人該公園用地計畫開闢期限為九十三年六月，乃原判決竟認被上訴人該函文係「本其確信之見解」，而為否准，該認定與被上訴人自認之事實不同，則原審判決就此亦有判決理由矛盾之違法。（二）按民國二十八年公布施行之都市計畫法第六條為強制規定，違反者，應無效。臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官八十二年間前往臺灣省政府所看到之參捌未刪府經字第四六六四七號公布之嘉義都市計畫平面圖，並未依當時有效之都市計畫法第六條規定報由內政部會同關係機關核定轉呈行政院備案，亦係確定之事實，自應認定該參捌未刪府經字第四六六四七號公布之嘉義都市計畫平面圖係無效，原判決竟認定其有效，顯有判決不適用前開都市計畫法第六條規定或適用不當之違法。（三）原判決認定內政部四十五年重新公告實施之嘉義市都市計畫可溯及於臺灣省政府於三十八年間所核定之嘉義市都市計畫，而不因先前臺灣省政府未將都市計畫圖呈報內政部核定，致使該都市計畫圖變為無效。惟查，卷內雖有四十三年十二月二十日內政部都市計畫審核小組第十二次會議之會議記錄，然卻無任何都市計畫書、圖可供比對；且原判決亦認定地方政府當時有重新製作計畫圖，則原判決如何認定內政部都市計畫審核小組於四十三年十二月二十日第十二次會議審核通過之嘉義市都市計畫內容與臺灣省政府於三十八年間所核定之嘉義市都市計畫內容及範圍是否一致；如何認定上訴人原所有之系爭土地於四十三年間為「公十三」之範圍內；原審卷內資料並無內政部都市計畫審核小組於四十三年十二月二十日第十二次會議審核通過之嘉義市都市計畫之書、圖，則原判決就如何認定兩者一致，而可溯及於臺灣省政府於三十八年間核定之嘉義市都市計畫，無任何理由說明之，原判決就此顯有判決不備理由之違法。（四）依民國二十八年公布施行之都市計畫法第三條規定，依一般情形，若有都市計畫之劃設，依法即必須有都市計畫書及圖，兩者缺一不可，此為都市計畫法之強制規定。原判決一再以嘉義地檢署檢察官八十二年間前往臺灣省政府所看到之參捌未刪府經字第四六六四七號公布之嘉義都市計畫平面圖，即認定本件確於三十八年間有「公十三」之劃設，然本件系爭土地若自始即為「公十三」所劃設之公園預定用地，何以被上訴人及內政部均提不出「公十三」於三十八年間劃設時應依都市計畫法所踐履程序之相關資料及都市計畫書，由此足證確無「公十三」之劃設，既無「公十三」之劃設，則被上訴人逕依「公十三」改編為「公二」，顯有錯誤。被上訴人一再主張有「公十三」之劃設，且其劃設完全合法，則依行政訴訟法第一百三十六條準用民事訴訟法第二百七十七條規定，應由被上訴人就此負舉證責任。被上訴人提不出其合乎都市計畫法相關規定之資料，且原審向內政部亦調不到三十八年間「公十三」依都市計畫法劃設時之任何資料，此時依舉證責任分配之原則，應由被上訴人承擔不能舉證之責任（即受敗訴判決）。原判決未依都市計畫法第三條之規定審核卷內資料並無任何三十八年間之都市計畫書，而認定其無效；復未依行政訴訟法第一百三十六條準用民事訴訟法第二百七十七條規定為舉證責任之分配，其顯有判決不適用法規或適用不當之違法。（五）系爭土地所涉之「公十三」及其改編後之「公二」公園預定地，因違反民國二十八年公布施行之都市計畫法相關規定，而不存在，且依上訴人於本件訴願及原審程序所舉相關事證，均足以證明被上訴人錯誤徵收原不屬於「公十三」公共設施範圍之系爭土地，原判決就此認定無徵收錯誤，顯然違法等語，為此求為廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人應向內政部提出撤銷徵收嘉義市○○○段○○○號土地之申請。
二、被上訴人則以：（一）本件上訴人在訴願程序即不合法，雖訴願決定及原判決均未以上訴人訴願不合法為駁回訴願及駁回上訴人原審訴訟之理由，但原處分並無違法，本件原判決認定之結果並無違法，上訴應無理由。（二）縱被上訴人八十九年九月十八日府工都字第六七○四五號函復上訴人處理結果之內容性質上屬於行政處分，依訴願法第一條第一項但書之規定，上訴人亦無權對被上訴人八十九年九月十八日之函復內容提起訴願，蓋依土地徵收條例第五十條之規定，原土地所有權人不服被上訴人函復之處理結果時，得向中央主管機關請求之，而非對函復結果提起訴願。本件不符合提起訴願之法定要件，上訴人之訴願及本件訴訟自始即不合法；而上訴人對前開函復結果不服，上訴人自己即可直接向中央主管機關提出申請，何須再透過本件訴訟判決命被上訴人向內政部提出申請。故上訴人在原審之訴及本件上訴均欠缺權利保護之要件，並不合法。（三）被上訴人在原審主張「本府八十九年九月十八日府工都字第六七○四五號函，係告知原告該公園用地計畫開闢期限，非對該公園用地作處分行為」，旨在表明依土地徵收條例第五十條規定，前開「函復」之性質應屬事實之通知，非屬行政處分。被上訴人就此在強調前開函復之法律性質，並非自認被上訴人未依照土地徵收條例第五十條之規定處理。上訴人強加扭曲被上訴人此項答辯係自認未依照土地徵收條例第五十條之規定處理，並無可採。被上訴人雖否認函復之性質為行政處分，但被上訴人並不否認不同意上訴人申請撤銷土地徵收案之立場，不論被上訴人八十九年九月十八日函復上訴人之內容是否為行政處分，兩造均確定前開函復結果係不同意上訴人之申請，原判決依職權為法律上之論斷，認定被上訴人之「函復」屬行政處分，判決理由並無矛盾。如果上訴人不服被上訴人函復結果，可循法定方式解決，不得對被上訴人之函復提起訴願及行政訴訟。因上訴人其餘上訴理由主張之內容均不可採，本件實體內容部分，原審判決已就事實及法律上之理由，詳為論斷，並無判決不適用法規規定或適用不當之違法，亦無判決不備理由之情形等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）被上訴人為取得都市○○○路以西二號公園用地，前報經臺灣省政府八十年五月十四日府地二字第六三一○○號函核准將徵收上訴人所有坐落嘉義市○○○段○○○○號（應有部分二一七二分之三六二）土地，並經被上訴人以八十年五月十五日府地用字第二二五一六號公告徵收在案。（二）按土地徵收條例於八十九年二月二日公布施行，有關撤銷徵收部分於該條例第五章訂有專章，是內政部八十七年八月十八日台內地字第八七○八三八二號函訂頒之「撤銷土地徵收作業規定」，於土地徵收條例公布施行後，自無再行適用之餘地。而土地徵收條例第五十條第一項、第二項規定，核與「撤銷土地徵收作業規定」第二條第二款規定不同，上訴人依此規定，主張被上訴人否准其申請撤銷系爭土地之徵收，未研擬處理意見，送原核准徵收機關核定，即逕函復上訴人拒絕，顯然違法，並不足採。又上訴人前於八十九年七月十日及九月五日再向被上訴人陳情，請求被上訴人向內政部申請撤銷系爭土地之徵收，無非以其所有之系爭土地非在三十八年臺灣省政府公告嘉義市都市計畫所編定之「公十三」範圍內，亦非在六十四年間所發布之變更嘉義市中心地區（西北部份）都市計畫所編定之「公二」範圍內，被上訴人將其所有之系爭土地予以徵收，係屬錯誤等情，為其依據。惟上訴人主張系爭土地徵收錯誤，在其歷次之行政訴訟案件（八十一年度判字第一八三一號及八十九年度判字第一八八二號判決）中，均已論及。被上訴人多次行文臺灣省政府及內政部，函詢系爭土地徵收之合法性，並提出往來公文為證，用以證明系爭土地之位置係在上揭「公十三」範圍內，且「公二」為原來之「公十三」所改編無誤。況且，被上訴人即是需用系爭土地之機關，其對上訴人申請撤銷系爭土地徵收之實質內容亦知之甚詳，則其本其確信之見解，逕否准上訴人之申請，縱於該次之申請案件，未會同其他有關機關進行審查，亦難指其程序違法。又上訴人於八十九年七月十日及九月五日向被上訴人陳情，請求被上訴人依內政部訂頒之撤銷土地徵收作業規定，向內政部申請撤銷系爭土地之徵收。依被上訴人以八十九年九月十八日府工都字第六七○四五號函覆意旨，應認為被上訴人已有否准上訴人申請之意思表示，自應視為行政處分，而非僅是事實或觀念之通知而已。被上訴人指該函並非對於該公園用地作處分行為，否認該函文為行政處分，自有誤解。（三）１、上訴人所有之系爭土地，前經被上訴人於三十八年十月二十九日以嘉府建工字第九七九一號函發布實施嘉義市都市計畫時，即已劃屬「公十三」公園用地範圍。上訴人雖以三十八年所發布實施之嘉義市都市計畫圖並無「公十三」公園預定地為由，於八十二年間對被上訴人所屬前工務局都市計畫課長陳勝夫提出偽造嘉義市都市計畫圖之告訴，經嘉義地檢署偵查結果，以陳勝夫無偽造文書罪嫌，而為不起訴處分，此有嘉義地檢署八十二年度偵字第七八九號不起訴處分書在卷參。又該案偵查過程中，上訴人自陳於八十一年間，曾會同法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調查站）人員前往前臺灣省政府建設廳，見過三十八年之嘉義市都市計畫底圖。又嘉義市調查站因受理民眾投書檢舉，指稱陳勝夫涉嫌瀆職等，乃於八十一年間派員前往前臺灣省政府建設廳借閱圖說資料時，經該廳人員提示嘉義市都市計畫圖三份（包括日據昭和時期、三十八年及四十五年都市計畫圖）供其比對，經調查員檢視比對結果，上訴人所有之系爭土地確實被劃設為十三公園用地，即後來第二號公園用地，此亦有嘉義市調查站八十二年六月二十九日嘉市肅字第八二三五五號函附於上開刑事偵查卷內可稽。再者，上揭案件之承辦檢察官復於八十二年六月十四日會同上訴人等相關人員親至前臺灣省政府建設廳四科一股查閱結果，三十八年嘉義市都市計畫平面圖上雖載有「中華民國三十八年八月十七日臺灣省政府公布文號參捌未刪府經字第四六六四七號」字樣，惟無內政部關防、印信等，惟經檢察官比對結果，上訴人指稱陳勝夫偽造之嘉義市都市計畫圖中，其「公十三」之位置（即上訴人系爭土地之位置）與留存在臺灣省政府建設廳四科一股之三十八年嘉義市都市計畫圖內「公十三」位置相同，亦有該次勘驗筆錄及照片四幀附於該偵查卷內可參，足徵被上訴人三十八年發布實施都市計畫，確有臺灣省政府核定之嘉義市都市計畫圖存在，要無疑義。而依該都市計畫圖亦確有「公十三」公園用地之編定。２、上開經臺灣省政府核定之嘉義市都市計畫圖，雖未蓋有內政部關防、印信等，固為被上訴人所不否認，惟都市計畫之新訂、變更或擴大，經完成法定程序並發布實施即生效力，至權責機關於計畫書、圖上加蓋印信，僅為防杜變更、調換而已。是內政部為求計畫書、圖上印信加蓋位置統一，特於六十三年六月二十八日訂頒之「都市計畫書圖製作規則」第八條，明文規定必須加蓋印信，此有內政部八十二年七月二十八日台內營字第八二○四四二七號函及所附內政部七十年九月二十五日台內營字第三五九六二號函影本附於上揭嘉義地檢署八十二年度偵字第七八九號偵查卷內可稽。準此，內政部既於六十三年六月二十八日始訂頒都市計畫書圖製作規則，明文規定都市計畫書、圖必須加蓋印信，而臺灣省政府亦於前開案件偵查時，以八十二年七月十三日八二府建字第六一一五四號向內政部函覆其於三十八年八月十七日以參捌未刪府經字第四六六四七號公布之嘉義市都市計畫平面圖並未報部（即內政部）核定，從而系爭都市計畫圖自難因未蓋有內政部印信、關防，即遽予否認其真實性。３、被上訴人雖無保存三十八年間發布實施嘉義市都市計畫時原始之都市計畫書，致無法提供；另內政部中部辦公室（原臺灣省政府建設廳）前亦曾向臺灣省政府函調該府三十八年八月十七日以府經字第四六六四七號函核定之嘉義市都市計畫書檔案，然經臺灣省政府八十八年十月二十五日八八府秘字第九五七八三號函復略以：「經查本府集中保管之省府檔案並無該案存檔」等語，是內政部及臺灣省政府目前固均無三十八年嘉義市都市計畫書檔案留存，惟嘉義市發布實施都市計畫時，中央政府尚未遷台，何以無計畫書留存，因時間久遠，人異事遷，已難查考，然殊不能因被上訴人無法提出該都市計畫書，即否認留存在臺灣省政府建設廳四科一股之三十八年嘉義市都市計畫圖之真實性，並進而推翻「公十三」公園用地之存在。又上訴人另主張系爭嘉義都市計畫圖，並未依當時有效之都市計畫法第六條規定報由內政部會同有關機關核定轉呈行政院備案，該都市計畫圖應為無效云云。惟查，都市計畫本身乃具延續性之性質，而臺灣省政府於三十八年間核定之嘉義市都市計畫圖，雖未報請內政部核定，然嘉義市都市計畫於四十三年十二月二十日復提經內政部都市計畫審核小組第十二次會議審核通過，並經地方政府重新製作計畫書圖後，由臺灣省政府報經內政部呈報行政院備案，並經內政部以四十五年九月十二日台（四五）內地字第九五九三七號函重新核定在案，準此，內政部四十五年重新公告實施之嘉義市都市計畫自可溯及於臺灣省政府於三十八年間所核定之嘉義市都市計畫，而不因先前省政府未將都市計畫圖呈報內政部核定，致而使該都市計畫圖變為無效。４、被上訴人於六十四年六月十日嘉府建都字第四六八九二號發布實施「變更嘉義市中心地區（西北部份）都市計畫」案時，將原有計畫「公十三」改編號為「公二」，此可由被上訴人提出嘉義縣政府於六十二年八月委託前臺灣省政府建設廳公共工程局代編嘉義市中心地區西北部份都市計畫說明書得到證明。蓋依都市計畫說明書第三十頁記載為：「⑴公園─共設五處，編號自公一至公五，公一位在計畫區之北端，為原有計畫之公五改編者，公二、公三、公四位在計畫公道一之東端，為原有計畫之公十二等改編者。公五位在車店聚落之北側，係由原有計畫之公十四改編者，上述公園面積合計三六．○八公頃。」暨第三十二頁表十附註欄復記載「編號公二為原計畫公十三，編號公三為原計畫公道七、公十二及圓環，編號公四為原計畫公十二。」等語觀之，被上訴人於六十四年間所發布「變更嘉義市中心地區（西北部份）都市計畫」案時，其中公二、公三及公四並非由原計畫之「公十二」一處公園用地所改編（公十二應僅為例示說明而已）。蓋參諸該二頁之說明，應可得知：「公二」公園用地確係由原計畫之「公十三」公園用地改編而來；而「公三」公園用地則由公道七、公十二及圓環合併變更而成；另「公四」公園用地則由原計畫之公十二變更而來，是被上訴人稱「公二」確實係由三十八年公布之嘉義市都市計晝中之「公十三」改編而成，自非無據。上訴人訴稱「公二、公三、公四在計畫公道一之東端，為原有計畫之公十二改編者。」容有誤會。此外，參諸上揭內政部函覆監察院所附之查復書，其結論亦指出：「綜上，本案甲○○君陳訴事項涉及之二號公園位置應為原有計畫『公十三』改編，應無何君陳訴『當時並無公十三之編定』之情事。」益徵上訴人所有系爭土地所在位置，在六十四年嘉義市都市計畫通盤檢討時，自原計畫「公十三」公園用地變更為「公二」公園用地，應無違誤。從而上訴人主張被上訴人於六十四年六月十日發布之變更嘉義市中心地區（西北部份）都市計畫，而將原計畫「公十三」張冠李戴誤冠「公二」之名稱云云，並不足採。５、嘉義縣政府六十九年一月十七日雖函覆臺灣嘉義地方法院：「貴院函請查明嘉義市○○○段二二一、二二一之一、二二一之三筆地號土地何者為綠帶乙案，經查二二一之一為綠帶及道路，二二一之三為綠帶，復請查照。」等語，文中固未稱上訴人所有之二二一地號土地為綠帶，然綠帶與公園用地本為不同之名詞，而嘉義縣政府在前揭函文中，僅係針對上開三筆土地何者屬綠帶而函覆臺灣嘉義地方法院，究不能因此而謂竹圍子段二二一地號土地當時地目仍編定為「田」，並未變更為「公園用地」，即稱該土地無被編為公園用地之可能，是上訴人主張系爭土地在當時非屬公園預定用地云云，委無足採。（五）上訴人另主張嘉義市現有公園預定面積為八九．二○公頃，惟依嘉義市現有人口數不過二十六萬一千餘人，按人口比例每十萬至二十萬人間每千人需公園用地面積○．二公頃計算，嘉義市公園用地面積為六十公頃，則現有公園預定面積尚多出近三十公頃，且參諸嘉義市之工商業發展情形，未來人口數增加亦屬有限，則被上訴人徵收「公十二」公園用地即已足，則撤銷本件系爭土地之徵收並無損於公益，且能保障上訴人受憲法保障之財產權云云。然查，系爭土地有無劃為公園預定地之必要，此為都市計畫之範疇，而為被上訴人行政裁量事項，若無逾越權限或濫用權力情事，應非行政法院所得審究之範圍。況嘉義市目前正在辦理之全市通盤檢討案，而內政部都市計畫委員會九十一年六月二十五日第五三六次會議，其中關於公共設施用地檢討變更為非公共設施用地之變更內容部分，乃准依專案小組審查意見：「針對公共設施用地檢討變更為非公共設施用地之變更內容部分，基於提昇嘉義市之都市計畫環境品質及符合都市計畫法第四十五條之規定，有關部分公園用地、綠地、公園道用地、機關用地變更為住宅區或商業區，建議仍維持原計畫」而予以通過，此有被上訴人提出該次審查會議紀錄節本附卷可稽，亦即嘉義市公園用地仍維持原計畫，不予變更。是上訴人主張嘉義市公園用地已足，請撤銷系爭土地之徵收云云，亦不可採等語，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院按：已徵收之土地，需用土地人應切實按核准計畫及所定期限使用。在未依徵收計畫完成使用前，需用土地人應每年檢討其興辦事業計畫，並由其上級事業主管機關列管。因作業錯誤或工程變更設計，致原徵收之土地不在工程用地範圍內者，應辦理撤銷徵收，土地徵收條例第四十九條第一項第一款規定甚明。由此規定可知，得撤銷徵收者，須原徵收之土地與工程用地範圍並非同一，而其原因則係作業錯誤或工程變更設計。苟徵收之土地與工程用地範圍完全相同，不論徵收土地及工程用地之選定是否錯誤，均無依本規定撤銷徵收之可言。經查：本件上訴人請求撤銷徵收，無非係以其所有之系爭土地非在三十八年臺灣省政府公告嘉義市都市計畫所編定之「公十三」範圍內，亦非在六十四年間所發布之變更嘉義市中心地區（西北部份）都市計畫所編定之「公二」範圍內，被上訴人將其所有之系爭土地予以徵收，係屬錯誤等情，為其依據。惟系爭土地係臺灣省政府以八十年五月十四日府地二字第六三一○○號函核准徵收之土地；另系爭土地業已由被上訴人提報計劃開闢為公園之工程用地，此為兩造所不爭，且為經原審依法確定之事實，是已足認系爭土地係位於公園開闢工程之用地範圍內。依前開規定及說明，系爭土地並無土地徵收條例第四十九條第一項第一款所定應予撤銷徵收之情形。上訴人所述情形，實係指摘臺灣省政府選定系爭土地而予徵收，係屬錯誤，核與撤銷徵收無涉。從而，上訴人申請撤銷徵收，於法無據。被上訴人否准上訴人撤銷徵收之申請，訴願決定及原判決遞予維持，所持之理由固非全然相同，其結論則無二致，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 八 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 林 清 祥法 官 姜 仁 脩法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 九十三 年 七 月 八 日