最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第九九四號
上 訴 人 乙○○被 上訴 人 臺北市商業管理處代 表 人 甲○○右當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國九十二年五月八日臺北高等行政法院九十一年度訴字第一三六七號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人起訴主張：上訴人在臺北市○○區○○○路○段○○○號一樓開設三巨資訊企業社，領有營利事業登記證。臺北市政府警察局松山分局民有派出所分別於民國九十年九月八日二十三時十分、九月十三日二十三時及九月二十五日二十二時十五分臨檢三巨資訊企業社，以上訴人有以電腦及其週邊設備提供連線上網擷取遊戲軟體，供不特定人士遊戲娛樂，且有擴大營業及違規使用地下室之情事，函移被上訴人及相關機關依職權查處。被上訴人即以上訴人違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第二項規定，以九十年十月五日北市商三字第九○六五四八九二○○號函處上訴人新臺幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。惟上訴人之店內並無使用網路擷取相關之遊戲資料或下載動作之情形，自無違反商業登記法之處。又商業登記法（上訴人誤植為營業登記法）於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，已廢除營利事業登記證制度，行政機關不能再以未達成其他營業之消極條件，拒絕發給營利事業登記證，且依修法後之規定，無須取得營利事業登記證方可營業，依從新從輕原則，原處分應有撤銷之理由。又依商業登記法第六條及第八條第二項規定，上訴人是否有違反經營登記範圍外之商業行為？有無類屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業？此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，直轄市政府是否有權認定？有無中央主管機關之法律授權？所謂資訊休閒服務業之法律定義之法源依據為何？被上訴人均未能說明，委非適當。又上訴人申准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成商業登記法第八條第三項之規定。上訴人業經依建築法處罰鍰六萬元，又被依商業登記法處罰三萬元，顯違一事不二罰原理等情，爰請判決將原處分及訴願決定均撤銷。
被上訴人則以：卷查上訴人實際所營業務，依臺北市政府警察局松山分局民有派出所九十年九月八日、十三日及二十五日臨檢紀錄表記載之內容，上訴人違規經營之業務型態，乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源，或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇。上訴人未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，即於該址經營該項業務，被上訴人依商業登記法第八條第三項、第三十三條等規定，核處上訴人三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤等語，作為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以上訴人為臺北市○○區○○○路○段○○○號一樓三巨資訊企業社之負責人，領有臺北市政府核發之營利事業登記證。臺北市政府警察局松山分局民有派出所分別於九十年九月八日二十三時十分、九月十三日二十三時及九月二十五日二十二時十五分臨檢，查獲三巨資訊企業社有以電腦及其週邊設備提供連線上網擷取遊戲軟體，供不特定人士遊戲娛樂，且有擴大營業及違規使用地下室之情事，該分局乃以九十年九月二十日北市警松分行字第九○六三二六九○○○號、九十年九月二十七日北市警松分行字第九○六三三五七七○○號函移請被上訴人及相關機關依職權查處。嗣經被上訴人審認上訴人未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，且前經被上訴人以九十年八月十五日北市商三字第九○六四六二八六○○號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外之業務在案，乃依同法第三十三條第二項規定，以九十年十月五日北市商三字第九○六五四八九二○○號函處上訴人三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，有上開函附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。查上訴人經營之三巨資訊企業社登記營業項目無 「J701070資訊休閒服務業」，有該營業登記證可按。而上訴人曾因違反商業登記法案件，經被上訴人以九十年八月十五日北市商三字第九○六四六二八六○○號函處罰鍰三萬元及令停止經營登記範圍以外業務之處分，有該函在卷可憑。臺北市政府警察局松山分局民有派出所臨檢時，查獲該企業社有以電腦及其週邊設備提供連線上網擷取遊戲軟體，供不特定消費人士遊戲娛樂之情事，有臨檢紀錄表附卷可稽，且經現場負責人趙超華當場簽名蓋章具結確認無誤。依商業登記法第八條、第九條、第三十三條及經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三○一八九號函、八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函、九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，上訴人未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，即於該址經營前揭登記範圍外業務，被上訴人裁處上訴人三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，於法有據。又按公司行號營業項目代碼表「J701070 資訊休閒服務業」其定義係：提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。縱如上訴人所主張未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其既將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，亦符合該資訊休閒服務業定義之範圍。九十一年二月六日修正之商業登記法雖廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為，此觀商業登記法第八條、第三十二條及第三十三條規定至明。又依商業登記法第六條之規定，臺北市政府為商業登記法之主管機關，被上訴人依臺北市政府商業行政委任辦法（已於九十三年七月十四日廢止）及經濟部公司行號營業項目代碼表定義認定，並依商業登記法第八條第三項、第三十三條等規定予以處分，自屬有據。再按「公司行號營業項目代碼表」所列 「I301030電子資訊供應服務業」與 「J701070資訊休閒服務業」之定義及內容不同，上訴人主張並不足以構成商業登記法第八條第三項之規定云云，洵不足採。本件原處分並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，因將上訴人之訴駁回。
上訴意旨除執陳詞外，並以本件處分科處上訴人三萬元罰款，且勒令停止經營登記範圍外之業務，嚴重剝奪上訴人之權利。惟被上訴人作成處分決定前未給予上訴人陳述之機會，違反行政程序法第一百零二條之規定。又依警察局臨檢時，係以臨檢電子遊戲機業者之表格填具，其行政目的並不相符，原處分以此為據，難謂符於行政程序。本件違法型態固屬對法規範之禁止或誡命之違反，然因其實質係為行政管理事項之不遵守，行政法不單僅規範人民之行為，亦在指示行政機關有依法辦理行政業務之義務，則此違法之成立，應以行政機關已提供人民得依法辦理之環境或條件為前提。被上訴人以相關配套措施尚未齊備為由，而未能核准申請「資訊休閒業」之營利事業登記，此項配套尚未齊備之責任自不能加諸於人民，否則無異係以管理懈怠之手段，禁止資訊休閒業之設立，侵害人民憲法上所保障之工作權、平等權云云。
按行政程序法第一百零三條規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：．．．行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。．．．」本件上訴人之違章事實，業據臺北市政府警察局松山分局民有派出所臨檢查獲並在臨檢紀錄表記載明確，並經現場人員趙超華在臨檢紀錄表中親閱確認無誤後簽名附卷可稽，足認本件事實已臻客觀明確，依上開規定，被上訴人得不給予陳述之機會。至本件臨檢時係以臨檢電子遊戲機業者之表格填具，雖有未當，惟於被上訴人認定上訴人有未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒服務業之事實，尚無影響。又查商業登記法雖於九十一年二月六日及九十一年十二月十八日公布修正部分條文，惟原處分所適用之商業登記法第八條及第三十三條之規定並未修正，本件自無上訴人所指應予免罰之規定。從而，被上訴人依規定予以處罰，於法核無違誤，尚無上訴人所指侵害人民憲法上所保障之工作權、平等權之情事。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。又上訴人在原審主張其被依建築法處罰六萬元，又被依商業登記法處罰三萬元，有違一事不二罰原理乙節，因本件原處分並無不合，至於上訴人是否另構成違反建築法之規定，核屬另案，尚非本件所應審究，附此指明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 五 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 高 啟 燦法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 伍 榮 陞中 華 民 國 九十三 年 八 月 五 日