最 高 行 政 法 院 裁 定 九十三年度裁字第一○九七號
抗 告 人 甲○○右抗告人因與相對人教育部、國防部間聲請假處分事件，對於中華民國九十三年五月二十八日臺北高等行政法院九十三年度全字第六五號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略謂：（一）程序部分：１、行政法院為假處分裁定前，應不得未經訊問當事人、關係人即行駁回之。查原審法院於受理本件定暫時狀態假處分事件，並未開庭審理，逕行就實體上予以駁回，即有適用法則不當之當然違背法令。２、原審法院就與本件案情相同之假處分聲請事件，其當事人適格部分所為之認定紛歧。原審法院未就繫屬案件先為形式審查，即為實體上之裁判，其裁判自有不適用法則之當然違背法令。３、相對人既於其他案件原審法院開庭時主張，只要服滿現役二十年即可領取終身俸，而抗告人已闡述自六十八年四月三十日至七十四年四月二十九日退伍，已服六年軍官役並領有退伍金，於七十五年參加軍訓教官考選合格並受訓，抗告人欲繳回退伍金，請求前後年資合併計算，相對人何以拒絕接受。４、抗告人於七十五年考上軍訓教官，而陸海空軍軍官服役條例公布於八十四年公布，陸海空軍軍官、士官服役條例於八十八年公布，並於九十一年修正，是故抗告人擔任軍訓教官時，相對人所依據之法令為何，乃新、舊法在時空交錯的價值判斷，攸關定暫時狀態假處分之勝敗，原審法院既未命相對人提出，亦未依職權調查，卻於原裁定指責抗告人未列明，即有裁判不適用法則之違背法令。５、抗告人於聲請原審法院命教育部提出於八十二年曾核准軍訓教官延役案之相關資料，原審法院未予調查，顯有未當。６、國防部主張若允許抗告人延役，或准許聲請以禁止相對人下達解召令之方法，暫時實現延役之目的，恐將衍生其他常備軍士官服現役者之要求援引比照，以致影響正在進行中之國軍「精進案」疏處措施而有礙公共利益之完成。原審法院並未命國防部就此負舉證責任，復未說明其理由，顯有裁判不適用法則及理由不備之違背法令。（二）實體部分：１、就申請延役案或本件定暫時狀態假處分而言，憲法第十八條仍得成為請求權之基礎。又依司法院釋字第四三○號解釋意旨，國防部於原審法院其他案件開庭時，認抗告人並無公法上請求權，顯有誤解。而原審法院否認憲法第十八條可成為獨立請求權之基礎，並將立法怠惰之不利益歸由抗告人負擔，與司法院釋字第四三○號解釋有違，且與憲法第十八條之立法意旨相背，顯係裁判適用法則不當。２、抗告人係依據教育部七十五年度甄選現役及備役軍官擔任軍訓教官簡章，報名並獲錄取，依該簡章第六點規定事項第二款規定，再依教育部軍訓教官延役標準作業規定，中校不逾本階現役限齡五十二歲，軍訓教官之延役為已屆滿本階最大年限（上校二十八年、中校二十四年、少校二十年），但未屆滿本階限齡（上校五十四歲、中校五十二歲、少校五十歲）者為限。又依陸海空軍軍官現役限齡退伍年齡計算及退除生效日期一覽表，抗告人原得服役至五十二歲。另陸海空軍軍官服役條例於八十四年公布，並分別於八十八年、九十一年修正，均在抗告人服役之後，基於法律不溯及既往之原則，抗告人當然不受其拘束，而應受教育部七十五年招考軍訓教官簡章之規範，始合誠信原則。又抗告人任軍訓教官係七十五年，而陸海空軍軍官服役條例於八十四年公布實施，陸海空軍軍官、士官服役條例於八十八年公布，並於九十一年修正，自不能以八十四年或八十八年所公布之法來規範本件申請延役案。３、原審法院認教育部七十五年度甄選現役及備役軍官擔任軍訓教官簡章第六點規定事項第二款之內容（此僅屬主管機關之承諾），與現行陸海空軍軍官士官服役條例第十八條第二項之規定內容發生衝突，從法規範的位階性言之，現行陸海空軍軍官士官服役條例第十八條第二項之規定自然具有優先效力。又抗告人之請求權基礎若為已廢止之陸海空軍軍官服役條例或更早之法規範上，亦應認後法優先於前法。惟陸海空軍官服役條例公布於八十四年，陸海空軍官、士官服役條例公布於八十八年，並於九十一年修正，係以在營服現役並以戰鬥為任務之軍士官為規範對象，並未將軍訓教官列為規範範圍，良以軍訓教官與在營服現役之軍官無論工作性質、任務、場所均有不同。且基於法律明示其一即排斥其他之法理（見陸海空軍官、士官服役條例第十八條僅規定在營服現役軍士官之延役，並未規定軍訓教官之延役條件。）原審裁判即違反法律不溯及既往，有適用法規（陸海空軍士官服役條例）不當之違背法令。４、原處分說明五之意旨，係恐國防部所轄是類人員要求援引比照，進而影響國防部未來「精進案」人員疏處措施。惟抗告人任職教官係屬教育部所管轄，與國防部所管轄之正規軍不同，就工作場所、性質等皆有區別。從而限制抗告人等擔任軍訓教官之延役，是否即可達成國防部「精進案」所必要性、適當性，非無疑義。又原處分說明四謂：「又查本部七十五年度甄選現役及備役軍官擔任軍訓教官簡章第六點第二項：備役軍官於擔任軍訓教官入營期滿後，依『需要』及個人志願可繼續申請留營至現役軍官最大限齡。其『需要』係依據本部及國防部需要及規定辦理之。」所謂需要，係指教育部及國防部需要，實屬牽強而無理由。良以抗告人任職軍訓教官，需要與否應由教育部決定，根本與國防部無關。而教育部每年皆舉辦軍訓教官甄選，如何謂教育部沒有需要，是故教育部之駁回處分，顯然違反比例原則。５、教育部於八十二年曾核准軍訓教官延役案，然而卻駁回本件聲請，前後兩件聲請延役案有何差別未見說明，顯然違反平等原則與實質正當法律程序。原審法院就此部分亦未加以論述，亦有理由不備之違法。６、就本件申請延役案言，與抗告人相類之聲請人數不多，而且符合信賴保護原則、法律不溯及既往、法律明確性、誠信及比例原則，縱使准予延役亦不足以影響國家財政。如何認定准予延役，即足以破壞全國各個成員之事實上利益經由複雜交互影響過程所形成理想之整合狀態；何況原處分機關就准予延役即有前述不利結果，應負舉證之責任而未舉證，卻憑空認定准予延役即足以影響公共利益。原審法院既未令國防部負舉證責任，亦未加以論述，顯有理由不備之違法。為此，求為廢棄原裁定，並於本件行政爭訟裁判確定前，禁止相對人對抗告人下達解召、退伍命令及辦理解召、退伍手續之處分。
二、（一）按「行政法院為假處分裁定前，得訊問當事人、關係人或為其他必要之調查。」行政訴訟法第二百九十八條第四項定有明文。法文既規定「得」訊問當事人、關係人，而非「應」訊問當事人、關係人，應知若行政法院未訊問當事人、關係人，於法並無違背。此觀之該項規定之立法理由：「權利人聲請假處分時，須就假處分之請求及原因加以釋明，資為法院裁定准駁之依據。其釋明方式，除當事人以書面提供資料外，法院亦得行任意之言詞辯論，以訊問當事人、關係人，或為其他必要之調查。」益明。查原審裁定駁回抗告人於原審之聲請，固未經言詞辯論，惟揆之前開說明，其程序並無不合，抗告人以原審未經開庭審理，即自實體上駁回其請求，為違背法令云云，並無足取。（二）按高級中學法第二十條（現行法第二十二條）規定，高級中學置軍訓主任教官、軍訓教官及護理人員，其遴選、介派、遷調辦法，由教育部定之。教育部及國防部為辦理前述法律所規定之軍訓教育，會銜定有高級中等以上學校學生軍訓實施辦法，其中第七條規定：「高級中等以上學校所需軍訓教官之甄荐任用規定，軍職編制基準、遷調、獎懲實施辦法，由教育、國防兩部協調分別訂定之。軍訓人員設置基準、員額編配、教官敘薪基準、介派、考核考績等規定，由教育部訂定之，其基於現役軍官身分所實施之職務輪調、遷調、及其他應行之必要作業，概照國防部規定辦理之。」國防部為辦理軍訓教官之甄選任用及培育，定有「軍訓教官甄荐任用規定」，其中第四條及第六條劃分國防部及教育部有關軍訓教官甄選及任用等權責為：國防部依教育部之建議荐派軍訓教官並核布其調職，軍訓教官晉任、外役停職、退除核辦等，均屬國防部執掌。至於甄試錄取為軍訓教官人員之介派任免、調職與留營核布；軍訓教官晉任建議、延役之核布與退伍轉報，則屬教育部之權責。其第二十二條規定：「軍訓人員之服役除按國軍相關服役法令辦理外，其留營與延役由軍訓處依實際需要訂定作業標準送國防部核定後據以辦理。」綜觀前述規定，應知軍訓教官之延役，乃屬教育部之職權範圍。查本件抗告人於原審向教育部及國防部為本件假處分之聲請，其就國防部聲請部分，因國防部非屬有權處分之機關，抗告人以無權限之國防部為相對人為聲請，核無必要，自應予駁回。（三）按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第二百九十八條第二項定有明文。是以定暫時狀態之假處分聲請，須於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要者，始得為之。另關於有定暫時狀態之必要情事，即為假處分之原因，應由聲請假處分之人提出相當證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之公法上法律關係，定暫時狀態之必要。次按「服現役二十年以上，或服現役十五年以上年滿六十歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。」陸海空軍軍官士官服役條例第二十三條第二款定有明文。此所謂服現役二十年以上，並未限制須「連續」服役，應認領取終身俸應具備之年資，並不以「連續」為必要。查抗告人雖主張於本件行政爭訟過程中，若被迫退休，縱日後行政爭訟之結果，抗告人勝訴，得再回任，亦無法「連續」任職二十年，即不得請領終身俸，足以發生難以回復之損害云云。惟揆之前開規定及說明，領取終身俸應具備之年資，並不以「連續」為必要，抗告人若認有領取終身俸之必要，於延役與否之本案行政爭訟終結前須辦理退伍之時，先領取退休金，待將來本案獲勝訴判決准予延役，再將退伍金繳回，繼續服現役至年資合計滿二十年止，合併計算年資申領終身退休俸，抗告人要無受到重大損害之虞。況抗告人就於本件有何急迫危險或重大損害之發生，並未提出證據釋明之；若日後確有給與抗告人終身退休俸或賠償其損害必要時，並非不可以金錢給付之，此項給付復有國庫擔保之，客觀上無發生難以回復之損害之危險。從而，抗告人本件聲請，非有理由。（四）原審以：本件原處分合法之概然性甚高，抗告人權利受侵害之可能甚低，經參酌行政訴訟法第一百十六條第二項所定各項因素，並依同法第二百九十八條第二項進行審酌衡量後，認為並無作成「命相對人作成准許抗告人延長服役期限至抗告人年滿五十二歲時為止之授益處分」之定暫時狀態假處分之必要，因而裁定駁回抗告人於原審之聲請，所持之理由雖與前述非全然相同，惟其結論並無不合應予維持，抗告意旨指摘原裁定違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
三、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日