最 高 行 政 法 院 裁 定 九十三年度裁字第一一八二號
聲 請 人 桃園縣私立永平高級工商職業學校代 表 人 乙○○聲 請 人 甲○○
丙○○丁○○相 對 人 教育部代 表 人 杜正勝訴訟代理人 李家慶律師
林 瑤律師劉定基律師右聲請人因聲請停止執行事件，對於中華民國九十一年十一月二十八日本院九十一年度裁字第一三八八號裁定，聲請再審。本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
再審訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
壹、本件聲請意旨略謂：（一）、查原裁定有應適用行政訴訟法第二百七十二條、第一百八十九條規定而不適用之適用法規顯有錯誤，而具備行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款規定之事由，爰依法提起本件準再審。而民事訴訟法四百八十九條規定係至九十二年二月七日始經公布刪除，但本院九十一年裁字第一三八八號裁定（以下稱本院原裁定）於九十一年十二月二日作成時，該規定既未經刪除而仍屬有效，自應予以適用，並無於裁定作成後該規定遭刪除，反可認為於裁定作成時無適用餘地，併予陳明。（二）、又查，私立學校法施行細則第十九條第一項規定為：「董事因辭職、死亡或依本法有關之規定解聘、解職，致董事人數不足而無法召集董事會議時，得由主管教育行政機關準用本法第三十一條後段之規定遴選適當人員為董事，補足其任期」，本件聲請人之情況與上開規定顯非相當，並無上開規定之適用，原裁定適用法規顯有不當。況上開施行細則第十九條規定，並非針對執行母法第三十一條規定而為技術性、細節性之事項為規定，卻就母法所規定限度外之事項，部分準用其法律效果，顯有違反司法院釋第一七七、一八五號之意旨，自不生效力，且為因應行政程序法第一百七十四條之一規定之施行，該規定於九十二年二月六日經修正後納入私立學校法第二十六條第三項規定之本文中，可見原於施行細則中規定，明顯違反法律保留原則，才有修正納入本文規定之舉，應不予適用。（三）、且私立學校法就任期中或任期屆滿而於下屆董事未核備前，董事因辭職、死亡或依本法有關之規定解聘、解職，致董事人數不足而無法召集董事會議時，應如何處理，並未明文，自應回歸民法第六十二條及非訟事件法第六十五條規定有關財團法人相關規定之適用。而如認為私立學校法財團法人應有別於一般財團法人之處理，應係於私立學校法中作特別規定，惟相對人未察，竟以法規命令即施行細則第十九條自行規定，且同條既非為執行母法第三十一條規定而為技術性、細節性之規定，竟部分準用其法律效果，非僅逾越母法所規範之限度，亦牴觸其他上位之法律規範即民法第六十二條及非訟事件法第六十五條規定。依行政程序法第一百十一條第六款之規定，應屬自始無效。（四）、又，本件縱使符合民法第六十二條或非訟事件法第六十五條規定所定情形，與聲請人依行政訴訟法第一百十六條規定聲請原處分之停止執行，如獲准許，雖均可達相同目的，但此應屬救濟途徑之競合，得由人民選擇最有利於己而有效之途徑解決，並無優劣先後之分。本件依行政訴訟法第一百一十六條規定聲請，如獲准許，則係就熟稔校務之原任董事即聲請人甲○○等三人得暫時繼續行使職權，顯較聲請人桃園縣私立永平高級工商職業學校（以下簡稱永平工商）尚須另覓適當臨時管理人之人選，以向法院聲請選任，猶耗力費時，且該臨時管理人必須重新熟悉校務運作，時效上未必最為有利。揆諸本件推動校務之急迫性，因行政法院處理聲請停止執行之審理速度，遠較向民事法院聲請為必要之處分或選任臨時管理人為快速，則選擇聲請原處分之停止執行，較為速捷，並無不合。且本件因有急迫性，才提出本件停止執行之聲請，並非無任何促使相對人提出解決之舉，此於聲請人第一審聲請理由（綜合整理狀第十頁以下）所述甚明。原裁定未細閱第一審卷內資料，卻推稱是原第一審裁定未加深究所致，果真第一審裁定未加深究，豈非表示原審法院有應再為調查之必要，亦應發回原審法院再為審理，遑論聲請人於第一審已釋明有何急迫性，原裁定卻逕自廢棄第一審裁定並全部駁回聲請，實有違常理。（五）、另相對人辯稱永平工商第九屆董事會目前得行使職權之董事仍有七名（原為遭解除第九屆董事職務之葉佳文，因行政院訴願決定，已回復董事資格）云云。惟查：永平工商捐助章程所定董事人數為十三人，今第九屆董事人數七名僅符合就一般事項作成決議之出席人數，但就私立學校法第二十九條第二項但書規定之重要事項應有三分之二以上董事之出席（即須有九人）作成決議，即有未足，董事會仍無法正常運作。且依相對人九十一年九月二日臺（九一）教中（三）字第九一五○一六二○號函，要求聲請人應重新改選第十屆董事名額不予核備之二名，即依相對人指示仍應辦理上開規定第二十九條第一項第一款之事項，但即使第九屆董事會尚有七名董事得行使職權，仍無法依相對人指示辦理改選。相對人指稱日常校務仍正常運作云云，自與其上揭函有關重新改選之指示不符等語。
貳、相對人則以：查聲請人援引行政訴訟法第二百七十二條準用民事訴訟法第四百八十九條規定，主張抗告得提出新事實及證據。然民事訴訟法第四百八十九條規定業經刪除，依據程序從新之法理，聲請人援引業經刪除之法規，主張本件有準再審之事由，顯有違誤。且最高行政法院為終審行政法院，為法律審，僅須就高等行政法院所為之判決或裁定有無違反法令為審酌。惟聲請人於其所提呈於臺北高等行政法院之書狀中並未說明何以符合行政訴訟法第一百十六條第三項停止執行所定有難以回復之損害之要件，亦未指出是否有其他事件足認相對人所為之決定有使其權益難以回復之情形，即率爾指摘原裁定未斟酌全辯論意旨及調查證據之結果云云。故原裁定以聲請人聲請停止執行所持理由未及於權益難以回復之部分屬新事實，既未經臺北高等行政法院審酌，原審即無審酌之必要，而不准停止執行，自屬正確。復按行政訴訟法第一百十六條第三項明文指出，停止執行應以將發生難於回復之損害且有急迫情事為要件。原裁定業已說明董事長出缺或不得行使職權之救濟方式，是私立學校董事長出缺或不得行使職權，並無急迫情節；且依私立學校法施行細則第十九條第一項規定，須主管教育行政機關遲不遴選，永平工商又促其遴選未果時，始可認有急迫性，而本案並無此情形，從而認定聲請人所提之聲請無急迫情節，不符停止執行之要件，而不准許停止執行之聲請。縱認原審應審酌聲請人所提有關權益難以回復之新事實，然因本件永平工商第九屆董事會目前得行使職權之董事仍有七名，日常校務仍得正常運作，聲請人所為停止原撤銷核備處分執行之聲請，仍不符行政訴訟法第一百十六條第二項，即停止執行須具急迫性之要件。末查私立學校法施行細則第十九條第一項規定之意旨，乃在避免私立學校校務之貽誤，以及保障私立學校學生之權益，故特別規定主管教育行政機關得本於私立學校法授與之監督權限，準用私校法第三十一條後段規定遴選適當人員為董事。原裁定適用私立學校法施行細則第十九條第一項規定，並無適用法規錯誤之情事，亦無逾越母法規定或牴觸民法第六十二條、非訟事件法第六十五條規定之情形等語，資為抗辯。
參、本院原裁定：
一、關於聲請人之抗告部分（另有抗告人朱仁才，其未聲請再審）以：（一）、抗告意旨略謂，原審裁定對聲請人永平工商等五人本件停止執行之聲請，雖部分准許，惟就相對人教育部民國九十一年五月十七日台（九一）教中（三）字第九一五三七二七一號函所為抗告人朱仁才董事長（含董事）職務處分之效力，及同年三月十八日台（九○）教中（三）字第九○五二○六九七號函對於聲請人甲○○、丙○○、丁○○所為處分之效力，就使其不得參與私立學校法第二十九條第二項但書規定事項之決議部分，則裁定駁回聲請人永平工商等五人之聲請，聲請人（及抗告人朱仁才）不服。原審裁定拒依訴願法第九十三條第二項、第三項規定，就「原行政處分之合法性顯有疑義」事項，審究相對人之上開兩行政處分是否應予停止執行，於法有違。又有關「原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者」之情形，應著重於各方面利害關係之利益衡量，而非侷限於原處分之繼續執行對於處分相對人是否將有損害發生，或該損害是否得以金錢填補之判斷。相對人九十一年五月十七日以台（九一）教中（三）字第九一五三七二七一號函，解除抗告人朱仁才董事長（含董事）職務處分，從形式觀察，其合法性顯有疑義，依訴願法第九十三條第二項、第三項之規定，原處分自應准予停止執行。原審裁定認為各董事非不得互推其中一人代表董事會，於法無據。蓋私立學校法就董事會之董事長設置，有其特別立法目的，自不得依民法第二十七條規定，於董事長出缺時，由其餘董事互推其中一人對外代表董事會。因此，在相對人對聲請人永平工商核備第十屆董事之前，上開原處分自應予停止，使抗告人朱仁才執行董事長職務，以利聲請人永平工商校務之推行。且相對人執意適用私立學校法施行細則第十九條第一項規定，將致替代抗告人朱仁才之董事席次，其權益勢必發生難以回復之損害。況抗告人朱仁才續任董事長，因無違法情節，不致影響聲請人永平工商獲得教育主管機關補助。原審裁定實無否准聲請人永平工商等聲請對於抗告人朱仁才處分效力停止之理由。又聲請人永平工商因校地小，刻與學校後方空地地主洽購事宜，並請董事會決議，因此事項屬私立學校法第二十九條第四項重要事項，聲請人甲○○、丙○○及丁○○實有參與董事會之急迫性。因此，相對人九十一年三月十八日台（九○）教中（三）字第九○五二○六九七號函對於聲請人甲○○、丙○○、丁○○所為處分之效力，就使其不得參與私立學校法第二十九條第二項但書規定事項之決議應予停止部分等語。然查，當事人於起訴前向行政法院聲請停止執行，因行政訴訟法第一百十六條第三項與訴願法第九十三條第二項、第三項規定之要件不同，並未有「原行政處分合法性顯有疑義」之規定，故行政法院僅須就原處分是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，如未符合上述要件，即應予駁回，為本院一向之見解。從而，聲請人永平工商等認行政法院應依訴願法第九十三條第二項、第三項規定，審核原處分是否具備「合法性顯有疑義」之要件，於法不合，合先敍明。另依私立學校法第二章第二節董事及董事會之規定，依其第二十七條董事會議之舉行規定，及第二十九條董事會決議事項等規定得知，董事會是私立學校最高議事機構，董事長僅對外代表私立學校或董事會，且董事會係採集體合議制，非採首長制。該法對董事長任期中因故出缺雖未明文規定救濟方式，惟以私立學校董事會性質類似法人，自得類推適用民法第二十七條第二項或公司法第二百零八條第三項之規定，由董事中互推一人代行董事長職務。從而，本件抗告人朱仁才董事長職務為相對人處分解除，並無急迫情節，自無准其停止執行之必要。另聲請人永平工商於原審法院聲請停止執行，僅係以學校運作有急迫性為由，未及於權益難以回復，此部分之新事實即未經原審法院審酌，自非所得審理，況依首揭行政訴訟法第一百一十六條第三項聲請原處分停止執行之要件，除有急迫性外，應同時具備發生難於回復損害之要件，缺一不可。本件聲請人永平工商等五人之請求，已不具備急迫性要件，不應准其停止執行之聲請，已詳前述說明，自毋庸另對其是否發生難於回復之損害予以審酌。至於相對人九十一年三月十八日台（九○）教中（三）字第九○五二○六九七號函，對抗告人甲○○、丙○○及丁○○三位董事所為之處分，認依私立學校法施行細則第十九條第一項之規定，無論對一般普通校務或特別決議，即私立學校法第二十九條規定決議事項之全部，均無急迫性，認自無准其停止執行之必要（其理由詳抗告人教育部抗告部分說明）。聲請人永平工商及甲○○等四人請求准予聲請人甲○○等三人參與私立學校法第二十九條第二項但書規定事項（即特別決議事項）之決議，核無足採。從而原審法院就此兩部分，以抗告人永平工商董事會雖無董事長，亦能籍由召集該九位董事而順利運作，處理學校一般事務，至於由何人對外代表董事會或學校，除學校行政事務本係由校長為代表人外，私立學校法對於此種情形既未特別規定，自應依民法第二十七條第二項之規定，各董事均得代表學校，且各董事基於自身之權限，非不得互推其中一人對外代表董事會或學校。抗告人朱仁才如繼續擔任董事長（含董事）之職務，其公信力恐遭外界質疑，亦影響聲請人永平工商獲得教育主管機關之奬勵補助，反不利於該校校務之運作及發展，於公益難謂無重大影響，原審法院從形式觀察，尚難認原處分之合法性顯有疑義。又聲請人甲○○三位董事之補選程序既有爭議，為避免衍生更多爭議致妨害校務為由，不宜准該三人參與私立學校法第二十九條第二項但書所列重要或特別事項之決議為由，裁定駁回聲請人永平工商等五人此部分之聲請，雖論理欠周延，惟其結論尚無二致，仍應予維持。聲請人永平工商等五人之抗告意旨為無理由，乃裁定駁回此部分之抗告。
二、關於相對人抗告部分以：（一）、原審裁定就此部分係以，茲九十年會計年度已終了，原須由永平工商董事會於七月底以前審核通過學校所提下一年度預算，並函報相對人備查，再於十一月底前通過上一年度決算，並函報相對人備查。查永平工商第九屆董事會至此，既已無從合法召開會議，自無從補行會議討論及審核通過學校所提九十一年度預算案。而學校又已於九月二月日開學，目前已知學生人數為二、四七○人，業經永平工商陳報在卷，新學期教職員工薪資、學校設備採購、維修工程之進行等所需經費亟待支付，惟因九十一年度預算案尚未經董事會審核通過，其動支恐有困難，連帶影響校務之運作及學生之權益，顯有急迫性。且須於每年十一月底前提交董事會審核通過之決算案，亦即將屆至。次查永平工商於九十一學年度擬新設科別（日式料理科、製酒科、電子遊戲設計科），早於九十一年四月八日業經其校長核示，依相對人之函示規定，應於每年十月份提出申請作業，此有該校所提教育部中部辦公室九十一年三月十一日教中（三）字第○九一○五三六九三七號函附原審卷可稽，而擬新設科別本須提請董事會討論，但因董事會議無法召集，就此擱置，顯已影響該核發展及方向規劃。又永平工商曾於九十一年二月二十日函請董事會核准同意新任主辦會計事，但因董事會議無法召集，亦就此擱置，顯不利於學校校務之運作。再依相對人中部辦公室九十一年七月二十二日九一教中（二）字第○九一○五一三九七四號函及九一教中
（三）字第○九一○五一五五九二號函，學校申請奬補助應確實檢核獎補助條件，如「財團法人變更登記」、「董事會如期改選」、「預決算核備」等，均應於提出申請前依規定辦理完竣，而有關財團法人變更登記事項，應於學年度終了後三個月內（即每年八月至十月），檢同財產變更清冊，送經主管教育行政機關核轉該管法院辦理變更登記，且於辦理變更登記前，應先經董事會決議財產變更金額。依此，永平工商今年度之奬補助申請，急須於十月前就上開事項經董事會議決議後辦理，如未能及時提出申請，永平工商將無法獲得教育主管行政機關之奬補助，其金額少則二百萬，多則八百萬，亦為相對人所不爭執。凡此，俱見如讓永平工商第九屆董事會合法董事繼續維持六人，未達章程所定人數之過半數（即七人或七人以上），對於永平工商將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要，反有害於公益；就相對人基於通知程序上之瑕疵，撤銷甲○○、丙○○、丁○○等三人已核備之董事資格，亦非為維護重大公共利益所必要，從而停止抗告人九十一年三月十八日臺（九○）教中（三）字第九○五二○六九七號函所為處分之效力，使永平工商第九屆董事會可以執行職務之董事人數恢復為九人，使學校得以維持最基本之運作，即有必要。惟相對人於作成原處分前，永平工商第九屆董事任期早於九十年底屆滿，董事會依私立學校法第二十四條第一項規定，於該屆董事任期屆滿二個月前之九十年九月十五日召開第九屆第十六次董事會議選舉第十屆董事，選出新董事，並於九十年十月三日函報請相對人核備中，故於本案行政爭訟確定前，如果相對人核備永平工商董事會已召開第九屆第十六次會議所改選出第十屆董事之人數達二分之一（即七人）時，因其能接續永平工商一般校務之運作，第九屆董事即應交卸職務，此時上開停止執行即失其必要性，原處分被停止之效力即應恢復，即以有急迫性為由，准許對相對人於九十一年三月十八日臺（九○）教中（三）字第九○五二○六九七號函對於甲○○、丙○○、丁○○等三人所為處分之效力中參與私立學校法第二十九條第二項但書以外事項決議停止執行，固非無見。（二）、然查私立學校法施行細則第十九條第一項係規定：「董事因辭職、死亡或依本法有關之規定解聘、解職致董事人數不足而無法召集董事會議時，得由主管教育行政機關準用本法第三十一條後段之規定遴選適當人員為董事，補足其任期。」準此，主管教育行政機關得迅速遴選適當人員為董事，補足其任期；如主管教育行政機關遲不遴選，永平工商又促其遴選未果時，始認有急迫性，而准予停止執行。原裁定未加深究，就此部分遽予准許，即非無違誤。抗告意旨執以指摘，求為廢棄，為有理由，應由本院將此部分之原審裁定廢棄，並自為裁定，駁回相對人甲○○、丙○○及丁○○之聲請。
肆、本院查：（一）、按於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限，行政訴訟法第一百十六條第三項定有明文。又按當事人對於本院所為裁定聲請再審，必須原裁定具有行政訴訟法第二百七十三條第一項、第二項所列情形之一者，始得為之。而該條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指原裁判所適用之法規與現行法規有所牴觸或有效之判例解釋有所違反者而言，至於事實認定錯誤或法律上見解歧異，不得謂為適用法規顯有錯誤。本件聲請人對於相對人教育部民國九十一年五月十七日台（九一）教中（三）字第九一五三七二七一號函所為抗告人朱仁才董事長（含董事）職務處分之效力，及同年三月十八日台（九○）教中（三）字第九○五二○六九七號函對於抗告人甲○○、丙○○、丁○○所為處分之效力，聲請停止執行，原審裁定諭知：「相對人教育部九十一年三月十八日台（九○）教中（三）字第九○五二○六九七號函對於聲請人甲○○、丙○○、丁○○所為處分之效力，於本案行政爭訟確定（即訴願決定或訴訟裁判確定）前，就使其不得參與私立學校法第二十九條第二項但書以外事項之決議部分，應予全部停止（但於本案行政爭訟確定前，如相對人教育部核備聲請人桃園縣私立永平高級工商職業學校董事會已召開第九屆第十六次會議所改選出第十屆董事之人數達二分之一（即七人）時，上開處分被停止之效力即應恢復；並駁回聲請人其餘聲請」。聲請人、抗告人朱仁才以及相對人教育部均對之不服，而提起抗告。（二）、本院原裁定以前揭理由，裁定將諭知：「原審裁定關於相對人教育部九十一年三月十八日台（九○）教中
（三）字第九○五二○六九七號函對於聲請人甲○○、丙○○、丁○○所為處分之效力，於本案行政爭訟確定（即訴願決定或訴訟裁判確定）前，就使其不得參與私立學校法第二十九條第二項但書以外事項之決議部分，應予全部停止。但於本案行政爭訟確定前，如相對人教育部核備聲請人桃園縣私立永平高級工商職業學校董事會已召開第九屆第十六次會議所改選出第十屆董事之人數達二分之一（即七人）時，上開處分被停止之效力即應恢復部分廢棄。該廢棄部分，聲請人桃園縣私立永平高級工商職業學校、甲○○、丙○○及丁○○在原審法院之聲請駁回。聲請人桃園縣私立永平高級工商職業學校、甲○○、丙○○、丁○○及抗告人朱仁才之抗告駁回。」，本院原裁定之理由，主要係以聲請人及朱仁才之聲請停止執行事件，均尚難認有急迫性，均與行政訴訟法第一百十六條第三項所規定停止執行之要件尚有未合，乃依行政訴訟法第二百七十二條規定準用當時有效之民事訴訟法第四百九十二條規定為廢棄原審裁定前揭部分而自為裁定，以及駁回聲請人及朱仁才在前訴訟程序之抗告；又原裁定既已認定聲請人及朱仁才之聲請停止執行事件，與行政訴訟法第一百十六條第三項所規定停止執行要件之且急迫性之要件不符，即不得准予停止執行，縱使符合其餘要件，亦不得准予停止執行，故原裁定雖另認聲請人永平工商於原審法院聲請停止執行，僅係以學校運作有急迫性為由，未及於權益難以回復，此部分之新事實即未經原審法院審酌，自非所得審理乙節，聲請人指摘之，應屬法律見解之歧異，且該部分之論述並不影響原裁定關於停止執行要件之急迫性要件是否具備之認定。再者，私立學校法施行細則第十九條規定，是否逾越母法所規範之限度，或是否牴觸民法第六十二條及非訟事件法第六十五條規定，以及私立學校法施行細則第十九條規定於九十二年二月六日經修正後納入私立學校法第二十六條第三項規定中等事項，均涉及行政處分之實體上是否確實違法之認定，應由本案訴訟審理。是本院原裁定經核其所適用之法規與該案應適用之現行法規不相違背，亦無牴觸解釋判例之情形，即無首揭說明所稱之適用法規顯有錯誤之再審事由。本件依聲請意旨，核屬法律上見解之歧異，難認原裁定有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款之再審事由，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
伍、依行政訴訟法第二百八十三條、第二百七十八條第二項、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 蔡 進 田法 官 林 茂 權法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信中 華 民 國 九十三 年 九 月 十七 日