最 高 行 政 法 院 裁 定 九十三年度裁字第一四六一號
抗 告 人 甲○○右抗告人因與相對人財政部臺灣省中區國稅局（承受彰化縣稅捐稽徵處業務）間營業稅事件，對於中華民國九十二年四月二日臺中高等行政法院九十一年度訴字第六九四號裁定（原告之訴駁回）提起抗告，本院裁定如左︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人前以其於九十年三月十二日就彰化縣稅捐稽徵處八十九年七月十八日（八九）彰稅法字第一一七三六八號處分書（下稱原處分）處以罰鍰部分，有適用法令錯誤及稅款計算錯誤經申請更正而遲不處理之情形，向財政部提起訴願，經財政部以九十、○七、二六台財訴字第○九○一三五三○二七號函延長二個月後均為有所決定，遂於九十一年一月七日向原法院逕行提起行政訴訟，起訴之聲明請求判決：
（一）、原處分核定受處分人逃漏營業稅額部分，顯有計算錯誤，應重新計算。
（二）、原處分核計逃漏營業稅額時應扣除原以獨資型態繳納之營業稅及罰鍰新台幣四六五、○三八元。
（三）、原處分處以罰鍰部分，其適用法令錯誤，依八十七年十月二十三日財政部台財稅第000000000號函釋令，其罰鍰部分應全部免罰。
（四）、相對人應撤銷八十七年八月七日彰稅法字第一一九九六一號函及八十九
年十月二日彰稅法字第一二二六四五號函「囑託禁止處分不動產登記書」對黃再添不動產禁止處分之行政處分。
（五）、原處分機關如有違法、失職、違誤情事，請依訴願法第一○○條規定辦理。
二、原裁定以：
Ⅰ、關於聲明（一）、（二）部分：此部分經闡明結果，相對人係依行政程序法第一百零一條第一項規定，請求更正原處分之內容，而非請求撤銷。是應由有更正權之機關以行政處分為之，其訴訟類型核屬行政訴訟法第五條所規定之請求為行政處分或特定內容行政處分之訴訟。經查相對人係於九十一年二月一日因財政部將抗告人之訴願書及其附件更正申請書移送相對人時，始知抗告人申請更正之事，已在本件起訴之後，即起訴前無依法申請之案件存在，其起訴即不合行政訴訟法第五條所規定之要件，此部分之起訴為不合法。
Ⅱ、關於聲明（三）部分：此部分經闡明結果，相對人係請求撤銷原處分。查原處分因陳聰明、姚添水、黃再添合夥營業逃漏營業稅而對之裁處罰鍰，處分書業於八十九年七月二十九日對合夥人之一陳聰明送達，依稅捐稽徵法第十九條第二項規定，效力及於全體合夥人。受處分人黃再添、陳聰明、姚添水未於稅捐稽徵法第三十五條第一項第一款規定之期限內申請復查，原處分已告確定。抗告人為黃再添之繼承人，對已確定之原處分自不得再提起撤銷訴訟，此部分起訴亦為不合法。
Ⅲ、關於聲明（四）部分：此部分經闡明結果，抗告人係請求相對人作成撤銷八十七年八月七日彰稅法字第一一九九六一號函及八十九年十月二日彰稅法字第一二二六四五號函「囑託禁止處分不動產登記書」對黃再添所有不動產禁止處分之行政處分。屬行政訴訟法第五條所規定之課以義務訴訟。經查抗告人未向相對人申請，亦未經訴願前置程序，起訴也不合法。
Ⅳ、關於聲明（五）部分：此部分關涉公務員刑事或行政責任之處置，係屬上級行政機關監督權行使範圍，不屬行政法院之權限，起訴難認合法等情，因而諭知駁回抗告人之訴。
三、抗告人不服原裁定，於九十二年四月十日具抗告狀，九十二年四月三十日具抗告補充狀，九十二年六月十二日具抗告補充狀，意旨略謂：
（一）抗告人提起行政訴訟，非對財政部九十年七月二十六日台財訴字第○九○一三五三○二七號函表示不服，原裁定案由欄竟載為抗告人係不服財政部該函而提起行政訴訟，已有違誤。
（二）原法院於九十二年三月二十六日經言詞辯論終結，原裁定未記載言詞辯論終結日期，違反行政訴訟法第二百零九條第一項第四款之規定。又原裁定理由項下，未記載抗告人於言詞辯論時提出之攻擊及防禦主張，違反行政訴訟法第二百零九條第三項規定。
（三）本案言詞辯論筆錄，僅有兩造當事人訴之聲明記載正確，其餘登載全部錯誤，抗告人已聲請原法院更正，準此，原裁定必有違誤。
（四）相對人如確有因違法或不當處分，涉有刑事或行政責任者，原法院可逕依訴願法第一百條規定：「公務人員因違法或不當處分，涉有刑事或行政責任者，由最終決定之機關於決定後責由該管機關依法辦理」而為，原裁定諭知駁回該部分之聲明，顯有違誤。
四、本院經核原裁定尚無違誤，進而論述如下：
（一）原裁定案由欄記載抗告人不服財政部九十年七月二十六日台財訴字第○九○一三五三○二七號訴願決定，顯屬誤寫，已經原法院於九十二年四月十七日以九十一年度訴字第六九四號裁定更正刪除，並無不合。
（二）行政訴訟法第二百十七條規定：「第二百零四條第二項至第四項、第二百零五條及第二百十條之規定，於裁定準用之。」行政訴訟法第二百零九條規定判決書應記載事項，於裁定並無準用，抗告意旨指原裁定未記載言詞辯論終結日期，及抗告人於言詞辯論時提出之攻擊及防禦主張，違反行政訴訟法第二百零九條第一項第四款、第三項規定，亦不可採。況原裁定理由業經記載抗告人起訴聲明請求判決之事項，抗告人及相對人攻擊、防禦方法之要旨，並說明其認為起訴不合法之理由，而導出抗告人之起訴應予駁回之結論，於
主文中諭知，實無不合。上開記載，均係參酌抗告人於書狀或準備程序、言詞辯論中之陳述而來，抗告意旨以言詞辯論筆錄未記載抗告人所陳述之起訴狀、補充狀、辯論狀已載明辯論意旨，請庭上參酌等語，而誤記載為別無補充等情，並不影響原裁定之判斷，難據以指原裁定為有誤。
（三）抗告人聲請更正筆錄不影響原裁定之判斷，本件無停止訴訟程序之必要。查抗告人起訴聲明請求原法院依訴願法第一百條規定辦理，觀訴願法第一百條規定：「公務人員因違法或不當處分，涉有刑事或行政責任者，由最終決定之機關於決定後責由該管機關依法辦理」之內容，乃要求訴願最終決定機關負其行政監督之責，且涉及者為追究公務人員之刑事或行政責任，前者由檢察官追訴，由刑事法院審判，後者如應予懲戒，由公務員懲戒委員會或公務人員之主管長官為之，如應予懲處，由公務人員服務之機關為之，非由行政法院負處理之責。原裁定說明「非屬行政訴訟法第二條所稱之『公法上之爭議』，非屬行政爭訟範圍」，係指不得提起行政訴訟之意，蓋追究刑事或行政責任，非行政法院權限之故。並無違誤。從而原裁定並無不合，抗告為無理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十九 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 蔡 進 田
法 官 鄭 淑 貞法 官 黃 合 文法 官 劉 鑫 楨法 官 黃 璽 君右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十九 日