最 高 行 政 法 院 裁 定 九十三年度裁字第一四○九號
抗 告 人 戊 ○訴訟代理人 子○○相 對 人 基隆市立八斗國民中學代 表 人 乙○○相 對 人 基隆市立大德國民中學代 表 人 寅○○相 對 人 基隆市立中山高級中學代 表 人 鄭裕成相 對 人 基隆市立中正國民中學代 表 人 丑○○相 對 人 基隆市立正濱國民中學代 表 人 丁○○相 對 人 基隆市立安樂高級中學代 表 人 卯○○相 對 人 基隆市立百福國民中學代 表 人 辛○○相 對 人 基隆市立武崙國民中學代 表 人 甲○○相 對 人 基隆市立明德國民中學代 表 人 庚○○相 對 人 基隆市立南榮國民中學代 表 人 壬○○相 對 人 基隆市立建德國民中學代 表 人 辰○○相 對 人 基隆市立銘傳國民中學代 表 人 癸○○相 對 人 基隆市立碇內國民中學代 表 人 吳岳保相 對 人 基隆市立暖暖高級中學代 表 人 己○○相 對 人 基隆市立信義國民中學代 表 人 丙○○相 對 人 基隆市立成功國民中學代 表 人 巳○○右當事人間因考試事件，抗告人對於中華民國九十二年六月十二日臺北高等行政法院九十一年度訴字第九七六號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人參加基隆市八十七學年度國民中學教師甄選國文科教師，未獲錄取，認係教師甄選介聘會採用未經明列於基隆市八十七學年度國民中學教師甄選簡章之Ｔ分數計分方式，選擇性用於口試、試教兩部分，影響其權益，乃提出異議。經教師甄選介聘會於八十七年七月二十七日以八十七基甄介字第○○三○號函復抗告人略以：本次甄試內容之筆試（國文科、教育學科）項目，為統一閱卷，分初、複閱方式處理，而口試、試教項目，因國文科參加甄試教師達三十一人，口試暨試教部分分三組甄選，為力求公平，採Ｔ分數方式甄別等語。抗告人不服，循序提起行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分，暨請求判命相對人等依基隆市八十七學年度國民中學教師甄選簡章所規定之計分方法計分後，作成抗告人錄取之處分（另以判決駁回），另依行政訴訟法第七條及國家賠償法第二條第二項規定，合併訴請判命相對人等連帶給付抗告人新臺幣（下同）一百萬九千四百元及自八十七年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（即本件抗告部分）。
二、原裁定以：依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求，並於起訴時提出該機關逾期不協議、協議不成立或拒絕賠償之證明文件，此為訴權存在必備之要件，屬法院應依職權調查之事項，如請求權人未履行此項書面請求程序而逕行起訴，應認起訴不備其他要件，依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款規定，法院應予駁回。本件抗告人依行政訴訟法第七條之規定合併請求損害賠償，訴請相對人等應連帶給付抗告人一百萬九千四百元及自八十七年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。依抗告人書狀之記載及九十二年五月二十一日準備程序時所陳，其請求權之法律依據為國家賠償法第二條第二項。惟抗告人並未先以書面向相對人等請求賠償或進行協議，其逕行提起行政訴訟，請求相對人等國家賠償，顯非合法，應予駁回。資為其裁定之論據。固非全無所見。
三、惟本院按：「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」國家賠償法第十一條第一項定有明文。次按行政訴訟法第七條亦明定提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。由上開規定可知，請求權人如已依行政訴訟法提起附帶損害賠償，則其請求程序應優先適用行政訴訟法，而排除國家賠償法有關程序規定之適用。至請求權人實體上之請求權縱係依國家賠償法為之，仍不因此影響程序上應優先適用行政訴訟法有關規定之認定。查於行政訴訟程序中合併請求損害賠償，行政訴訟法並無必須踐行協議程序之規定，是以當事人未經協議程序，尚難逕認其提起行政訴訟欠缺合法要件而加以駁回。本件抗告人依國家賠償法所規定之請求權，於行政訴訟中合併提起損害賠償，依上開說明，自應適用行政訴訟法規定，勿庸經協議程序即得為之。原裁定以抗告人並未先以書面向相對人等請求賠償或進行協議，其逕行提起行政訴訟，請求相對人等國家賠償，因認此部分之訴顯非合法而加以駁回，於法固有未合。惟查依行政訴訟法第七條合併提起損害賠償，係以行政機關之處分為違法，致人民權利或法律上利益受損害者，其請求始屬有據。本件抗告人訴請撤銷原處分及命原處分機關另為處分部分，業經本院另以判決認定原處分尚無違法情事，而加以駁回在案。原處分既無違法，則本件以原處分違法為前提，合併請求損害賠償，自失所依據而應予駁回。原裁定駁回抗告人此部分之訴，理由雖有未洽，然其駁回之結果並無不合，仍應予以維持。從而本件抗告難認有理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 五 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 吳 明 鴻法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲中 華 民 國 九十三 年 十一 月 五 日