最 高 行 政 法 院 裁 定 九十三年度裁字第一五九六號
上 訴 人 庚○○
丁○○己○○戊○○癸○○丙○○辛○○壬○○乙○○被 上訴 人 臺南縣六甲鄉公所代 表 人 尤榮智
參 加 人 甲○○右當事人間因回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十一日高雄高等行政法院九十一年度訴字第一一二九號判決，提起上訴，本院裁定如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第二百四十二條定有明文。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第二百四十四條第一項第四款及第二項所明定。是當事人提起上訴，如以原審判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原審判決有上開規定所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀應揭示合於該款之事實。如上訴狀未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴意旨略以：（一）依地方制度法第十九條、第二十條、農地重劃條例第三十七條規定及證人毛淵坤之證言，被上訴人就本件「農路」核准供參加人埋管排水，並無管轄權。惟原判決置此法律明文規定及卷內之證據證言不顧，就此未表示其法律上之意見，逕認被上訴人有該項職權，且屬其行政裁量權範圍，得自由為之，然並未說明其認定之理由及依據，自有判決不適用法規及適用不當之違法。（二）上訴人以被上訴人九十一年七月二十二日所建字第○九一○○○六五九一號函，證明參加人申請本件埋管事件發生前，其原有養魚池之排水設施均無不能排水之事實，上訴人對此既有爭執，並聲請原審履勘現場，作為證據方法，此項證據方法並無不能調查，或調查有困難之情事，乃原審置上訴人主張及聲請於不顧，逕行採信參加人之陳述，有認定事實不憑證據之違法。（三）就原判決認上訴人所爭執其土地排水權益受侵害一事，縱認屬實，亦非本件被上訴人之處分所致一節，本件參加人申請埋管之目的即在排水，已在申請書上記載明確，如非上訴人之不當核准，即無須再由嘉南農田水利會准其排入排水溝之事，上訴人早已在原審詳述其前因後果，惟原判決仍做此論斷，顯然違背論理法則，即有行政訴訟法第一百八十九條第一項及同法第二百四十三條第一項適用法規不當及第二項第六款之判決理由矛盾之違法。另就參加人之土地為「空曠之魚池」，或為「農地」，原判決前後說法不一，判決理由矛盾，自屬行政訴訟法第二百四十三條第二項第六款之違背法令。（四）就原判決採信嘉南農田水利會人員毛淵坤及蔡海揚之證言，認為「排水溝之設計為一日降雨，三日排水之方式，即設計上農田可以忍受三日之積水」一節，原判決無視上訴人於原審對證人之此項證言之爭執，以及前開證人立場有所偏頗，對上訴人聲請囑託經濟部水利署會勘鑑定於不顧；並對上訴人要求查證所謂排水之設計，係依一日降雨，三日排水之方式設計，有何根據，或有何法規作此規定，係何人設計，均未經證人提出證明；原審亦未命其說明依據，在無任何佐證之情形下即予採信，自有適用法規不當及違反論理法則與經驗法則之違法。另由於參加人之養魚池面積大，水深高，大量蓄水，致地勢高低落差幾達十公尺，其所產生之衝力，確足以阻擋上訴人之農田排水，甚至倒灌，此為爭議之所在，且為上訴人聲請囑託經濟部水利署派員會同現場履勘及鑑定之主因。乃原判決對上訴人之此項主張及陳述，何以不予採憑，並無隻字片語交代，自有判決理由不備之違法。又原判決雖以本件屬公物利用之特許，為公物管理機關之職權，管理機關對特定人之聲請特許利用，許可與否，原則上屬於自由裁量等語，然本件被上訴人准許參加人在農路中埋設涵管，致使大片農田淹水，乃以一人排水之利而造成多數人之害，顯有違反比例原則，更可謂圖利特定之人，被上訴人之此項行政裁量權，自屬不當。原判決不察，亦未說明其合理及適當性何在，自有適用法規不當及理由不備之違法。（五）原判決無視證人陳建良為原處分之承辦人，就本件須負行政責任，故其立場有失偏頗，其證言不足採信；且對被上訴人於做成行政處分後，始發文要求參加人取得嘉南農田水利會同意之事實，視而不見，其採證顯屬違法，自有判決適用法規不當之違法。（六）依證據法則，書面證據強於證人之證言，原判決就原審卷內所附書面證據，不予審查注意，而採信被上訴人之業務承辦人陳建良及具共同利害關係之嘉南農田水利會職員毛坤淵、蔡海揚之證言，而為與書面證據所載不同之認定，且未命證人具結，證言不實，亦不負偽證之責。其因採證違法，致認定事實錯誤，無從為正確之判斷，與行政訴訟法第一百二十五條、第一百三十三條之規定有違，原判決自屬違背法令。（七）被上訴人一再以其有以口頭告知參加人必須取得水利會同意後始可開挖等語，原判決亦認定參加人確有於取得嘉南農田水利會許可後始施工埋管。惟究竟嘉南農田水利會之核准參加人「潛越埋設」之處在何處，有無潛越埋設，有無聯接南二高新建排水溝工程，參加人有無依核准規定施工，原審均未調查清楚，就相關卷內之文書證據，亦未詳加審閱勾稽，其忽視書面證據，而採信證人之證言，證言又與書面不符，何以書面證據不足採，亦未說明理由，採證違法導致認定事實錯誤，即難謂屬自由心證之範圍，原判決既有此重大違背法令，適用法規難謂適當。且就書證之不採信，未說明理由，亦有行政訴訟法第二百四十三條第一項及第二項第六款之違誤等語，為此求為廢棄原判決，撤銷原處分及訴願決定。
三、原法院係以：（一）本件參加人甲○○因其所有坐落臺南縣○○鄉○○段三三─一地號土地未參加早期農地重劃，致無法排水，乃向被上訴人申請於被上訴人管理之六甲段一○七八─一及一一○一─二地號土地埋設十吋口徑涵管以利排水，經被上訴人派員現場勘察，參加人甲○○所有三三–一地號土地係作池塘使用，其申請埋設涵管係用於排放漁塘池水，依其現況並無適當排水設施，為避免池塘水任意渲洩淹沒毗鄰農地，併參加人甲○○於申請時表示願負擔埋設涵管費用及恢復農路現況，被上訴人乃分別以九十一年二月八日所建字第○九一○○○一四一五號函及九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函准參加人埋設涵管，並要求其須取得嘉南農田水利會同意函方可挖掘，上訴人對被上訴人上述核准參加人甲○○埋設涵管之處分不服，提起訴願，遭決定不受理等情，已經兩造分別陳述在卷，並有被上訴人九十一年二月八日所建字第○九一○○○一四一五號函及九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函暨訴願決定書附原處分卷可稽。（二）按公物依其利用權源，可分為一般利用、許可利用、特許利用、習慣利用及私法利用等型態，其中所謂特許利用，乃公物管理機關在特定之公物上，為特定人設定公法上之特別利用權，使其得繼續占有使用，並得排除他人利用之謂。而公物利用關係之性質為公法或私法均有可能，若法規之規定不明確時，應就主管機關採取之作為形式定之，申言之，以核准或提供使用者，應歸之為公法關係。經查，本件上訴人係就被上訴人核准參加人在被上訴人管理之系爭農路土地下埋設涵管一事為爭執，已如上述；而此種准許涵管埋設於農路下性質上應屬上開所述公物之特許利用，且被上訴人就許可參加人在系爭農路土地下埋設涵管，又係以核准方式提供使用，有被上訴人九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函可按（詳如下述），則依上開所述，此公物利用之性質應屬公法關係，被上訴人爭執其為私法上之相鄰關係云云，尚有誤會，不足採取。（三）按所謂重覆處分與第二次裁決之區別，前者係行政機關以已有行政處分存在，不得任意變更或撤銷為原因，明示或默示拒絕當事人之請求，甚至在拒絕之同時為先前處分添加理由，均屬重覆處分，不生任何法律效果。後者係指行政機關重新為實體上審查並有所處置，但並未變更先前處分即所謂第一次裁決之事實及法律狀況，如有任何變更則非第二次裁決，而為全新之處分。經查，本件參加人甲○○關於系爭土地埋管一事，先於九十一年二月七日向被上訴人提出陳情書，經被上訴人以九十一年二月八日所建字第○九一○○○一四一五號函復；嗣參加人甲○○再於九十一年三月十一日向被上訴人提出陳情書，經被上訴人以九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函復，有該等函文及陳情書附卷可稽。觀上述參加人前後二次陳情之內容，雖均就系爭土地埋管一事向被上訴人請求許可，惟參加人第一次陳情文中不僅未表明請求同意埋管之地號，且請求埋管之長度亦僅二百七十公尺，至第二次陳情文中則明白表示請求被上訴人許可埋管之土地地號，且請求埋管之長度亦增加至三百公尺；且參加人所以於九十一年二月七日陳情，並經被上訴人准許後，又於同年三月十一日再就同一埋設涵管之事提出陳情，乃因參加人取得被上訴人第一次之同意函後，不知需再取得嘉南農田水利會之許可，故再為第二次申請以代替第一次申請等情，業據參加人陳述在卷，而被上訴人亦是以九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函代替第一次所為九十一年二月八日所建字第○九一○○○一四一五號函一節，亦據被上訴人陳明在卷；足見被上訴人第二次所為九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函不僅客觀上業已變更被上訴人第一次所為九十一年二月八日所建字第○九一○○○一四一五號函，且當事人主觀上亦有以九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函作為一全新處分，以代替九十一年二月八日所建字第○九一○○○一四一五號函之意，並被上訴人就上訴人函詢系爭土地是否准參加人埋管一事，亦以被上訴人九十一年七月二十五日所建字第○九一○○○六六六六號函復上訴人，係以九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函核准參加人埋管，有該函附原處分卷可稽；故自應以被上訴人九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函作為核准參加人埋管之行政處分；至於被上訴人九十一年二月八日所建字第○九一○○○一四一五號函既已為被上訴人九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函所取代，故上訴人再訴請撤銷，即欠缺保護必要。（四）就上訴人所爭執之被上訴人九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函之處分是否違法部分：查系爭土地之所有權人均登記為六甲鄉，而系爭土地係屬農地重劃時所留設之農路，地目均為道，而由被上訴人管理一節，已經兩造分別陳述在卷，並有土地登記謄本附卷可稽。系爭土地既為地目道之農路，則其性質應屬公物，而此公物既歸由被上訴人管理，則關於參加人請求在農路下埋設涵管為公物利用，是否予以特許，即屬被上訴人之職權，是上訴人以被上訴人僅為農路之管理機關，就准否埋管一事，並無權予以准許云云，實有誤會，不足採取。又被上訴人承辦人員陳建良於參加人申請在系爭土地埋設涵管後，曾會同參加人至現場，當時參加人所有三三–一地號土地是一空曠魚池，並無會排放污水影響環境情事；而參加人表示因其原排水管之位置太高，無法排水，故申請在與系爭土地相接之位置另設排水管線；被上訴人承辦人員因考量參加人確有埋設涵管通過系爭土地排水之必要，且其又非排放污水，故乃同意參加人埋設涵管之申請，並要求參加人施工完成後應將農路回復原狀；又因埋管如要排水尚須嘉南農田水利會同意，否則該管線仍無法排水，故雖被上訴人公文未表示參加人應取得嘉南農田水利會同意後始可開挖，但口頭上有如此告知參加人，且參加人確於取得嘉南農田水利會許可後始施工埋管等情，業據證人即被上訴人承辦人員陳建良證述在卷，核與上訴人陳稱：參加人所有三三─一地號土地係屬池塘一節相符，並有被上訴人九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函附原處分卷可按；而系爭土地附近之地勢是自嘉南大圳即參加人所有三三─一地號土地方向往南部第二高速公路傾斜，即本件涵管在系爭土地下排入國道高速公路工程局（下稱國工局）所建排水溝及中排之方向下降一節，亦據兩造及參加人陳述綦詳，至參加人所有土地之出水口原位於往嘉南大圳方向，亦據兩造及參加人陳述在卷，故被上訴人及參加人主張因參加人土地原排水口位置較高，故參加人有使用系爭農路設涵管排水之必要，即堪採取。依據農地重劃條例，並未對農路利用人有資格限制，而參加人所有之土地既因地形之高度原排水口無法再利用，則為防止參加人所有土地因無法排水造成土地滿水溢流其他土地之危險，自有再設置適當排水口之必要，則本於地勢高低、水往低處流之水理因素，及系爭土地係屬農路對所有權人土地利用之影響最少，併參加人所有土地之排水係屬一般排水，並未涉及水污染之管制，是被上訴人本於其職權裁量結果，特許參加人得在系爭土地之農路下埋設涵管，並自行負擔費用及需於工程完工後回復道路原狀，且參加人確已將道路回復原狀，亦據被上訴人陳述在卷，是被上訴人此特許公物利用之行政處分，既未損及公物存立之目的，更無侵及何第三人在此公物之權益，是被上訴人同意參加人埋管之處分，即難謂有裁量濫用之違法。又因被上訴人九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函之處分其內容僅係同意參加人在系爭土地下埋管，尚未及於排水，而此涵管是否得為排水，是屬嘉南農田水利會職權，尚須該會同意一節，亦據被上訴人陳述在卷，故上訴人所爭執其土地排水權益受侵害一事，縱認屬實，亦非本件被上訴人之處分所致，是上訴人主張本件原處分損害上訴人之排水權益云云，自難採取。（五）關於參加人所有土地經由系爭土地排水入國工局排水溝及中排是否影響上訴人所有土地之排水，經嘉南農田水利會人員依農地單位排水量公式算出上訴人所有土地之排水量及加計參加人所有土地之排水量後，假設其均排入上訴人使用之排水溝，亦不會使該排水溝容量不足以排水，況參加人之排水並非直接排入上訴人使用之排水溝，而是與上訴人使用之排水溝分別排入國工局之排水溝再排入中排，而該國工局排水溝及中排又更大更寬，故參加人之排水並不影響上訴人所使用排水溝之排水，是嘉南農田水利會始同意核發施工許可書予參加人；而農地水之來源主要為雨水，雨水是依受水面積承受，和土地之深度無關，而參加人所設排水涵管之口徑亦與是否造成水災無關，因排水量大小是因雨量多寡而定，若雨量大、水管小，排水不及反會造成滿溢，而排水溝之水是順著水溝流出，只要下游排水溝不淤積即可順勢排出；至於九十一年七月間之大水是難得一見之大水，排水溝之下游均有淹水，上訴人土地之排水溝在上游即可能會淹水；另當地排水溝是依十年之平均降雨頻率，按一日降雨、三日排出之方式設計，亦即設計上農田是可忍受三日之積水等情，業據證人即嘉南農田水利會人員毛淵坤及蔡海揚分別證述綦詳；足見上訴人提出照片所有農田旁水溝雖有滿水位情形，然此並非當然與參加人之排水有關，自亦不得因此而謂被上訴人同意參加人埋設涵管之處分係屬違法。訴願決定從程序上不受理，理由雖有未洽，結論尚無二致等情，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院查：原審駁回上訴人於原審之訴，無非係以本件被上訴人僅就其管理之公地利用關係為處分，並非就「農路」之管理行為為處分，亦非就參加人得否利用於系爭土地上興建之排水涵管「排水」而為處分，本件原處分自無損及公物存立之目的，更無侵及上訴人在此公物之權益為論據。上訴人提起上訴之理由，係就與原判決爭點無關之「農路」管理處分及准否「排水」處分部分為爭執，自難認已對原判決如何不適用法規或適用不當，為具體之指摘，或具體表明合於當然違背法令之事實，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。至上訴人另謂本件參加人申請埋管之目的即在排水，已在申請書上記載明確，如非上訴人之不當核准，即無須再由嘉南農田水利會准其排入排水溝之事，上訴人早已在原審詳述其前因後果，惟原判決仍做此論斷，顯然違背論理法則云云，惟上訴人就其所指之「論理法則」具體內容為何，並未予以說明，其泛指原判決違反「論理法則」，亦難謂已對原審判決之違背法令有具體之指摘。綜上所述，本件上訴意旨指摘原判決，求為廢棄，為不合法，應予駁回。
五、依行政訴訟法第二百四十九條第一項、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 九 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 黃 合 文法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻法 官 梁 松 雄右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 九十三 年 十二 月 九 日