最 高 行 政 法 院 裁 定 九十三年度裁字第一六九六號
抗 告 人 甲○○
乙○○○右抗告人因與相對人臺中縣政府間聲請假處分事件，對於中華民國九十三年十月十八日臺中高等行政法院九十三年度全字第二四號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。次按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第二百九十八條第二項定有明文。是以定暫時狀態之假處分聲請，須於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要者，始得為之。
二、本件抗告意旨略謂：抗告人不服相對人為了執行其違法變更河道之行政處分，而於鈞院審理九十二年度抗字第四三三號案件期間，於行使公權力時，利用其職務故意使抗告人所有系爭土地之田園護岸之現狀變更，而不能回復原狀或有難以回復原狀之虞，抗告人於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，因而向原審聲請定暫時狀態之假處分。大甲地政事務所拒不依抗告人之申請，依土地法第五十三、五十七條規定，辦理現義水段五五九、五六四、五
六五、五六○、五六三、五八二地號等六筆土地逕為變更登記為抗告人所有，以致使上列土地因繼承問題，而於司法上產生程序上之爭議，迄今尚未解決，故意侵害抗告人之合法權益。又，同一事件抗告人雖同時申請現義水段五五六地號土地，辦理逕為變更登記為國有財產局所有，但經查抗告人所舉大甲地政事務所九
十、三、二三甲測圖字第二一二五號地籍圖騰本內所標示規劃前後之堤線位置所顯示，證明尚有現義水段五五五、四一三、四一四、四一五、四一六、四一七、
四一八、二六七、二六八、二六九、二七○地號等十一筆土地淪為漏網之魚，嚴重影響抗告人之權益。為此請廢棄原裁定，另為適法之裁定，保全抗告人所有系爭土地之田園護岸，為定暫時狀態之假處分等語。
三、本院查：抗告人在原審法院所提起之該院九十一年度訴字第九○九號有關建築物事件提起行政訴訟，其聲明第一項係依行政訴訟法第五條提起行政訴訟，請求命相對人依本院七十四年判字第一二八六號判決，及臺灣高等法院臺中分院八十一年度再字第一號刑事判決之理由，作成設置堤防之特定內容行政處分；第二項聲明係依據行政訴訟法第七條規定合併提起損害賠償之訴訟，請求依國家賠償法第二條第二項規定請求相對人機關給付六百萬元。經原審查照上開判決，係案外人黃清枝（本件抗告人等為訴訟代理人）在溫寮○○○鎮○○○段六─二號私有土地邊與河川公地交界處施設構造物，六十四年、六十九年先後遭人檢舉，案經臺中縣政府於六十九年六月十九日會同有關單位派員實施勘查結果，認有影響河床安全，曾函知限期拆除，未據辦理，乃於七十三年七月二十七日七三府建水字第一一八九六五號函引用水利法第七十八條第一項第一、三款及修正前水利法第九十二條規定，處黃清枝罰鍰三千元，黃清枝不服經訴願、再訴願，提起行政訴訟，而該判決之理由係以：「．．．原告（即黃清枝）設置之構造物將來省水利局規劃之結果，若不在河川線內，即可免拆，則原告有否違反水利法其事實上之責任尚欠明確，原處分未俟省水利局完成規劃指定該處各有關土地河川堤緣線前，遽予處罰，有嫌率斷，．．．應由本院將再訴願決定、訴願決定及處分均撤銷，由被告機關詳為查明後，另為合法適當之處分，期臻翔實而昭平允。」有該判決影本一份附於本院九十一年度訴字第九○九號卷可稽。另台中高分院八十一年九月二十二日所為八十一年度再字第一號水利法刑事判決，係公訴人以本件抗告人二人與黃清枝、林月英等人明知台中縣大甲鎮溫寮溪水尾橋下河川，業經台中縣政府於六十三年九月十日，以府孟建都字第九八四五二號公告都市計劃時，劃為行水區域，並為保護水道，禁止在該行水區內建造工作物，以免妨礙水流並生公共危險，其等四人於七十七年九月二十三日，共同在台中縣○○鎮○○○段水尾橋下河川行水區內之河床中央與河川公地交界處，林月英所有坐落台中縣○○鎮○○○段六─二號土地上，僱用不詳姓名不知情之工人建造鋼筋水泥擋水牆一道，高約二公尺、長約三十二公尺，足以妨礙水流並危及對岸堤防，致對岸堤防受損，已生公共危險，認涉有違反水利法第七十八條第一項第一款之規定，應依同法第九十二條之一第一項後段處罰，提起公訴。抗告人等部分經台中高分院判決確定後，提起再審，經該院准予再審，並將原判決關於甲○○及乙○○○部分撤銷，改判其無罪，有該判決影本一份附於九十一年度訴字第九○九號卷可稽。依上開所述，本件抗告人二人，提起九十一年度訴字第九○九號行政訴訟，其第一項聲明，係請求相對人依行政法院七十四年判字第一二八六號判決，及臺灣高等法院臺中分院八十一年度再字第一號刑事判決之理由作成在溫寮○○○鎮○○○段六─二號私有土地邊與河川公地交界處，為設置堤防之特定內容之行政處分。惟該二判決之理由，並未認相對人應在溫寮○○○鎮○○○段六─二號私有土地邊與河川公地交界處設置堤防。抗告人起訴所為此部分之請求，自屬無據。況按水利主管機關對於所轄之河川堤防等防水之建造物，固得於有必要時予以興建，以保護照顧人民之生命財產，然此係屬行政機關之行政作為，為行政權之作用，人民於認有必要時，雖得對於行政機關之施政內容予以陳情、請求，然此一請求，並非基於人民法律上所保障之權利，因此人民對於政府機關基於此類行政權作用之行政行為，如認有不利益，倘非權利的損害，且人民亦無請求作為之權利。尚難認抗告人等有提起本件請求相對人作成前開特定內容行政處分之權利。是本件抗告人等此部分之起訴，與行政訴訟法第五條之規定，尚有不合。原法院九十二年四月十六日九十一年度訴字第九○九號裁定，即係以上開理由駁回抗告人此部分之訴，有該裁定附卷可憑。按定暫時狀態處分之目的在保全將來當事人就公法上爭執所生判決內容之實現，須有爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，而有為定暫時狀態之假處分之必要者，始得准許，若當事人間之爭執，非依行政訴訟所得救濟，則無就當事人間爭執之法律關係定暫時狀態之必要。乃據以駁回抗告人等所為假處分之聲請，揆諸首開說明，核無不合。抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定違誤，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 高 啟 燦法 官 吳 錦 龍法 官 黃 合 文法 官 林 茂 權右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 賀 瑞 鸞中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十一 日