最 高 行 政 法 院 裁 定 九十三年度裁字第三○九號
抗 告 人 癸○○
戊○○壬○○己○○辛○○丁○○丙○○乙○○○庚○○子○○右一人法定代理人暨共同訴訟代理人
甲○○相 對 人 臺北縣樹林地政事務所代 表 人 王聖文右抗告人因與相對人臺北縣樹林地政事務所間地上權登記事件，對於中華民國九十二年一月九日臺北高等行政法院九十年度訴字第一一八七號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第二百七十二條準用民事訴訟法第四百九十二條規定甚明。
二、本件抗告意旨略謂：抗告人係請求辦理李阿保為地上權人之登記，縱再行命相對人為核准處分，相對人仍否准抗告人之請求等語。原裁定以：本件抗告人主張渠等之被繼承人李阿保於三十八年間取得林丙丁等十人所有坐落臺北縣○○鎮○○段鶯歌小段一九四地號土地地上權（重測後地號為臺北縣○○鎮○○段七二八、七三二地號，惟七三二地號土地已被徵收，抗告人僅申請七二八地號土地之地上權登記），並領有土地他項權利證明書，然因上開土地登記簿漏未登記該項地上權，乃於八十九年四月二十五日檢具土地他項權利證明書及最高法院八十七年度台上字第二一五一號民事判決正本，向相對人請求補辦地上權登記。相對人以其請求更正登記事項顯逾更正登記之範圍，於八十九年五月三日以八九北縣樹地一字第五一九八號函予以否准。抗告人不服，提起訴願，亦遭決定駁回。抗告人未提起課予義務訴願及課予義務訴訟，請求判令相對人作成核准處分，而請求原審法院判決「被告臺北縣樹林地政事務所應對轄管土地座落臺北縣○○鎮○○段○○○○號土地為同意補行登記李阿保為地上權人，並由原告全體辦理繼承登記之行政處分」。經查抗告人起訴請求被告辦理地上權登記，除補登記李阿保為地上權人外，又同時繼承登記，將系爭土地即臺北縣○○鎮○○段○○○○號土地登記抗告人等十人為地上權人。第以該二項登記係屬行政機關應抗告人之請求而作成行政處分，即抗告人之訴為請求命行政機關為登記之行政處分，核其性質上為國家實現人民對國家之請求，在行政訴訟法上為「課予義務之訴」。惟查土地法第六十九條、現行土地登記規則第一百三十四條規定所謂「登記錯誤或遺漏」，係指就登記合法要件及登記原因事實有形式上之錯誤或遺漏外，尚包括行政機關違反審查基準要求所為之登記。至人民基於私法上之法律關係而生土地權利義務變動登記，除非取得民事確定判決或與民事確定判決有同一效力之執行名義，始得由權利人之一方單獨辦理登記，否則須由二造共同申請，地政機關方得辦理。又持民事確定判決或與民事確定判決有同一效力之執行名義單方申請登記者，必須是判決之權利人，而非判決之義務人，此乃基於私法自治原則，權利實現與否，權利人享有自行決定之自由。然查本件抗告人所持最高法院八十七年度臺上字第二一五一號民事判決，案由為請求返還土地事件，抗告人即第三審上訴人為系爭臺北縣○○鎮○○段○○○○號（訴訟標的另包括七一八地號土地）土地之共有人林正德，判決主文為「上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。」，而抗告人所稱判決所載「權利人應得依土地法第六十九條、土地登記規則第二十六條第六款規定，聲請地政機關為更正登記，以資救濟。」等字樣，因係在理由欄內論述，並不具確定判決之羈束力，亦無執為抗告人一方即可單獨辦理登記之依據，是本件抗告人即該件第三審被上訴人並無何權利可言，應可確定。故抗告人既非上開民事確定判決之權利人，殊難僅憑該確定判決為更正登記，則相對人依土地登記規則第三十四條規定，認抗告人應會同土地所有權人申辦地上權登記，若有所爭執，應由司法機關（普通法院）審判解決，而予以否准其單方請求辦理地上權登記及繼承登記，即非無據。第以本件抗告人申請事項既須由相對人先就形式及實體審查後先作成核准處分，於遭相對人否准時，抗告人自須先循序提起課予義務訴願及課予義務訴訟，請求判令相對人作成核准處分，而不得直接提起給付訴訟，至為灼然。從而抗告人就相對人八十九年五月三日八九北縣樹地一字第五一九八號函，未提起課予義務訴願及課予義務訴訟，請求判令相對人作成核准處分，即逕行提起一般給付訴訟，自屬起訴不備其他要件，顯非合法，而裁定駁回抗告人在原審之訴，固非無見。
三、本院查，按行政訴訟法第五條第二項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」；同法第八條第一項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」。本件抗告人於原審起訴狀其訴之聲明雖記載為「被告臺北縣樹林地政事務所應對轄管土地座落臺北縣○○鎮○○段○○○○號土地為同意補行登記李阿保為地上權人，並由原告全體辦理繼承登記之行政處分」，而其事實及法律之陳述記載：「應認依法既係被告機關漏未登記，自應補行辦理登記，無待於其他解釋，而否決被告機關之應為特定行為行政處分之義務。」，且抗告人以對於否准之原處分，提起訴願，經訴願機關決定駁回訴願，其起訴意旨是否屬行政訴訟法第五條第二項規定之課予義務訴訟？或屬於同法第八條第一項規定之給付訴訟？有待商榷，又當事人所聲明或陳述有不明暸或不完足者，審判長應令其敍明或補充之。原裁定就此關係抗告人在原審之訴是否合法之事項，未予詳究，即裁定駁回抗告人在原審之訴，容有未洽。抗告意旨指摘原裁定於法未合，求予廢棄，非無理由，乃將原裁定廢棄，發回原審法院調查之必要，爰為裁定如主文。另關於原告李嘉慶部分在原審起訴前已死亡，應非承受訴訟之問題，附此敍明。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十八 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信中 華 民 國 九十三 年 三 月 十八 日