最 高 行 政 法 院 裁 定 九十三年度裁字第五二三號
抗 告 人 甲○○右抗告人因與相對人苗栗縣政府間損害賠償事件，抗告人不服中華民國九十二年一月十四日臺中高等行政法院九十一年度訴字第八三六號裁定，提起抗告，本院裁定如左︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第八條第一項固規定人民對於因公法上原因發生之財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付。惟此一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，同法第五條所規定人民得訴請行政機關為一定之行政處分之課予義務訴訟亦同。惟一般給付訴訟，相對於其他訴訟類型，特別是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質；故人民所請求之給付若以行政處分應否撤銷為據，或須先作成行政處分者，自無許提起一般給付訴訟請求。即人民因公法上原因發生財產上之給付，而得依行政訴訟法第八條第一項提起給付訴訟者，係指基於法律規定而生之請求（例如，公保、勞保給付、公務員俸給或退休金請求、損失補償請求）、或基於公法契約、不當得利、無因管理等公法上原因而生之請求而言，至於因國家機關不法行為所生之侵權損害賠償請求，除得依行政訴訟法第七條提起合併訴訟，或依國家賠償法規定向普通法院為請求外，應無獨立提起行政訴訟之餘地。
二、本件抗告意旨略謂：國家賠償法公佈施行時，行政訴訟種類僅限撤銷訴訟一種，因國家機關不法行為所生之損害賠償請求，僅得依國家賠償法規定向民事法院請求或提起行政訴訟時附帶請求賠償兩種方式。惟據修正後行政訴訟法增加一般給付之訴，即行政訴訟法第八條第一項規定，係基於保障人民訴訟權，增加一般給付訴訟，即為損害賠償之訴另一救濟途徑。本件抗告人確實因相對人所屬工商課公務員之不作為，而造成抗告人財產上重大損害，符合一般給付訴訟條件，自得向原審起訴。為此，請裁定廢棄原審裁定等語。經查，本件抗告人主張，其原於苗栗市○○路○○○號八樓開設萬花筒ＫＴＶ，經營視聽伴唱營業項目，領有相對人核發之營利事業登記證，因營利項目增加酒家業務，乃於民國八十五年十二月間，向相對人所屬工商課提出營利變更登記申請案，然工商課人員百般刁難，未就抗告人申請案件為准否處置，僅以不相關事由通知補正，甚至於臺灣省政府作成訴願決定後，仍置之不理，且在抗告人申請變更登記期間，更依違反商業登記法核處罰鍰、停業，甚至移送法辦，致抗告人經營之事業遽停，為增加營業項目需要所付出之投資及增聘員工之薪水，皆付諸流水。抗告人所受上開之損害，均是相對人所屬工商課人員故意不為准否處置之不作為所致，爰依行政訴訟法第八條第一項規定，請求相對人賠償抗告人支出員工薪水損失計新台幣二○、○六
八、六六六元，及自八十九年五月一日起之法定利息等語。原審法院係以：抗告人本件請求之性質，實際上仍顯屬國家機關不法行為所生之侵權損害賠償之訴，依上開說明，除得依國家賠償法第十二條規定，循民事訴訟程序或依行政訴訟法第七條規定提起行政訴訟合併請求損害賠償外，尚非得依行政訴訟法第八條第一項規定提起給付訴訟為由，認抗告人本件訴訟不合法，予以裁定駁回，揆諸首揭說明，尚無違誤。本件抗告人之請求，即非基於公法法律明文規定，相對人是否給予損害賠償，應經其審核，作成是否賠償之處分，抗告人非直接可請求相對人金錢給付，本件抗告難謂為有理由，應予駁回。
三、據上論結，本件抗告為無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十三 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 高 啟 燦法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 莊 俊 亨中 華 民 國 九十三 年 五 月 十三 日