最 高 行 政 法 院 裁 定 九十三年度裁字第六五四號
抗 告人 即原審聲請人 甲○○訴訟代理人 陳三兒律師抗 告人 即原審相對人 國立中山大學代 表 人 乙○○訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師右當事人間因聲請假處分事件，兩造對於中華民國九十三年一月十六日高雄高等行政法院九十二年度停字第三五號裁定，各自提起抗告，本院裁定如左：
主 文原裁定廢棄。
抗告人甲○○於原審之聲請駁回。
抗告人甲○○之抗告駁回。
聲請及抗告訴訟費用均由抗告人甲○○負擔。
理 由
一、本件抗告人甲○○抗告意旨略以：由原裁定文義可看出其內容應包括相對人國立中山大學（下稱中山大學）應對抗告人甲○○自動辦理延聘，否則僅停辦退休，而無法取得退休金等福利，而令抗告人甲○○陷於更不利之窘境，此顯非假處分裁定之本旨。而抗告人甲○○於原審聲請時，已敘明請求之內容包括中山大學應先不辦甲○○退休，繼續任職，故抗告人甲○○前項假處分之請求應包括兩項，一為禁止中山大學為抗告人甲○○辦理退休，二為中山大學於本案判決確定前應自動延聘抗告人甲○○。詎原裁定主文只禁止中山大學為抗告人甲○○辦理退休，而就自動延聘一事，未為裁定，則原裁定對抗告人甲○○之權利保護尚嫌不足。中山大學於收受原裁定後，即執意刁難抗告人甲○○，拒絕對甲○○辦理延聘，為此求為裁定除已如原裁定第一項所示者外，另中山大學應自九十三年二月一日起繼續自動延聘抗告人甲○○。至就中山大學抗告部分，抗告人甲○○未為答辯。
二、抗告人中山大學則以：（一）按在行政訴訟凡不能以本案訴訟達成目的者，亦不得聲請假處分。查依抗告人甲○○於原審提出之本案起訴狀之記載，堪認其起訴之事實及理由，係針對教育部九十二年十二月三日台訴字第0000000000Ａ號訴願決定書所為；而甲○○之前開訴願，係對於抗告人中山大學所屬人事室就其簽請釋示延長服務法規適用一案，不服抗告人中山大學對該法規所為釋示，向抗告人中山大學所屬教師申訴評議委員會（下稱教評會）提出申訴，經該會為不受理之決定所為。但查抗告人中山大學就有關延長服務之法規適用情事所為之釋示，並非行政處分，僅為抗告人中山大學內部之行政行為，甲○○對之提起訴願，於法不合。準此，甲○○非係對行政處分或其他行政行為提起訴訟，顯然不能以本案訴訟達成延聘之目的，其所訴之事實既不能提起行政訴訟以求救濟，原裁定竟許其聲請假處分，不啻以暫時之處分取代訴訟上之審級救濟，顯有適用法規不當之違法。（二）按公立學校聘任之教師係基於聘約關係，擔任教育工作，依其聘約內容，教師應履行公立學校對於學生應提供之教育服務，性質屬公法契約，其契約之成立本質上仍屬雙方間意思表示之合致，是關於聘約內容之事項，學校片面解聘、停聘或不續聘之行為，致聘約關係形成或改易，其性質非行政處分，而為行使終止聘約之權利。則甲○○經抗告人中山大學決議不予延聘之決定，其性質上仍屬行政契約，並非行政處分。又行政訴訟法第五條所定課以義務訴訟之規定，係以請求行政機關為一定之行政處分，行政處分以外之行政行為類型則不在其列。甲○○既為抗告人中山大學之聘任教師其請求學校為延聘，即屬公法上契約所生之一般給付訴訟。原裁定認係行政處分，顯然適用法規不當。（三）甲○○前對其退休後能否繼續其研究計畫提出疑問，抗告人中山大學曾予肯定函覆，是縱甲○○退休，亦無其所稱研究計畫不能繼續執行而損學術地位之急迫情形存在。（四）本件兩造爭執者為公法上聘雇法律關係是否存在，即是否能繼續在中山大學任教之權利，從而，行政訴訟法第二百九十八條第二項規定，自應以甲○○公法上法律關係本體是否有發生重大之危害或急迫之危險以為判斷，而有無定暫時權利保護必要之依據。至於其他與該爭執之法律關係無關或因該公法之法律關係存在以後所附帶產生之利益，則非可作為依行政訴訟法第二百九十八條第二項規定聲請假處分之依據。甲○○於退休後，仍可繼續執行其研究計畫，已如前述，又苟甲○○因退休而不能執行前開研究計畫，亦係因公法上教師聘雇關係消滅後所附帶產生之結果，究非有爭執之公法關係本身，自不能以此公法上之法律關係消滅後所生之結果，作為判斷假處分有無必要之依據。（五）若甲○○辦理退休後，嗣經行政訴訟之本案判決抗告人中山大學應予延聘，甲○○在退休期間內之薪資及身分，抗告人中山大學均應予回復並給付，甲○○之權利顯然並無受到重大之損害，亦無急迫之情事。此外，若認因教師有研究計畫，即可請求延後退休並聲請假處分，此豈非與學校教職員退休條例之規定相違。（六）學術地位是否受損，不能單憑個人主觀臆測；亦不能謂單一研究計畫之未能完成即會損及學術地位。況研究計畫未能完成之原因甚多，豈可謂研究計畫未能完成即逕認研究者之學術地位受到損害。尤有進者，甲○○僅泛言主張其學術地位會受到傷害，惟並未釋明其學術地位將因此而受有何種具體之損害，且非立即為假處分其所受之損害即難以回復，原裁定未予詳查，即予認定，理由容有不備。（七）按假處分僅為定暫時狀態之保全程序，不得執此請求法院作成與本案判決相同之效果。查甲○○於本件所請求事項為抗告人中山大學不得為其辦理退休之行為，此與其所提起之本案訴訟之聲明事項完全相同。原裁定所為之假處分內容已與本案訴訟並無二致，不應准許等語，為此求為廢棄原裁定，駁回抗告人甲○○於原法院之聲請。至就抗告人甲○○抗告部分，聲明求為駁回其抗告。
三、原審法院以：本件抗告人甲○○係八十四年八月獲得李遠哲傑出人才講座，應邀回國獲聘於抗告人中山大學擔任教授職務。於九十二年十月二十日因屆滿六十五歲，依法須辦理退休，抗告人甲○○於九十二年六月二十日依抗告人中山大學八十五年度通過之禮遇延退條款，認應每年自動延聘至七十歲為止，向抗告人中山大學提出延長服務之申請，經抗告人中山大學所屬理學院於九十二年十二月九日九十二學年度第三次教評會決議未通過。另抗告人甲○○現有「人類轉譯後修飾蛋白質（SUMO,SMT3）之構造及功能」、「豬與土雞繁殖力表現體及CDNA 晶片研發計畫」等二個國家型科技類研究計畫，上開計畫均係經由抗告人中山大學申請補助經費，縱使主管機關行政院國家科學委員會及行政院農業委員會同意抗告人甲○○退休後繼續執行各該計畫，亦必須經抗告人中山大學教評會三級三審事先辦理退休者為名譽教授或兼任教授始得為之，且須經系所務會議同意通過讓名譽或兼任教授繼續使用研究實驗儀器及指導研究生，迄今抗告人中山大學未為任何處置，抗告人甲○○於九十三年二月一日之後，就不能再執行上開國家型科技計畫；且上開基因體醫學計畫所研究的SUMO蛋白，是抗告人甲○○回台後在一九九六年全世界首先發現，現有基因體醫學科技計畫三年補助經費，且有很多合作學者進行研究，如抗告人甲○○被迫退休，其科學研究生命將結束，將造成永久不可彌補及回復之損害等情，業據抗告人甲○○陳明在卷，復據其提出有九十一、
九十二、九十三年度「人類轉譯後修飾蛋白質（SUMO,SMT3） 之構造及功能」經費核定清單、經費預核清單、專題研究計畫執行同意書、行政院農業委員會主管科技計畫九十二年度單一計畫說明書及中央研究院生物化學研究所所長王惠鈞院士函等影本為證。爰審酌大學教授主要之職責在於教學與研究，兩者相輔相成，且具有持續性及一貫性，亦即研究中斷後，不但會影響其教學品質，且因科學研究日新月異具有時效性，抗告人甲○○如因延退案未通過被迫退休而中斷研究後，日後縱獲勝訴判決，亦難以回復，其對抗告人甲○○所造成之損害甚鉅。而抗告人中山大學因假處分之結果，容由抗告人甲○○暫緩辦理退休，僅影響抗告人中山大學對教學計畫之安排，因抗告人甲○○仍繼續其教學與研究工作，對抗告人中山大學之師資及學生權益，尚無影響，故抗告人中山大學所受損害顯屬較為輕微。是抗告人甲○○就本件所爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害，聲請定暫時狀態之假處分，有其正當必要性，因而予以准許。
四、本院按：按公立大學聘任之教師係基於聘約關係，擔任教育工作，依其聘約之內容，要在約定教師應履行公立大學應提供之教育服務，及所得行使之公權力行政，性質上係公法上契約。教師基於此項聘約，負有於大學內從事教學及研究工作之義務，大學則以給付教師薪資為其義務。教師基於前開聘約，因而具有特定之資格得以指導學生、從事研究，惟此乃其應履行義務之內容，非可認係其因聘約而生之權利或利益；至因教師於履行其義務即從事教學或研究可獲致之學術上成就，則僅為前開事實行為之結果，尤非聘約所生之權利或利益可比。苟大學未提供必要之協力，致教師無從履行其義務；或大學拒絕接受教師所提供之教學或研究給付；或違反法令辦理終止聘約之相關程序，教師可無庸為教學及研究之給付，即得主張聘約關係存在，請求大學給付薪資，而不得主張其從事教學或研究之「權利」或「利益」受損。另按行政訴訟法第二百九十八條第二項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」得為此項聲請之人，應係於爭執之公法上法律關係將受重大損害或急迫危險之人，否則，即不得依此規定聲請假處分。經查：本件抗告人甲○○主張其係八十四年八月獲得李遠哲傑出人才講座，應邀回國獲聘於抗告人中山大學擔任教授職務，於九十二年十月二十日因屆滿六十五歲，依法須辦理退休，乃於九十二年六月二十日依抗告人中山大學八十五年度通過之禮遇延退條款，認應每年自動延聘至七十歲為止，向抗告人中山大學提出延長服務之申請，抗告人中山大學所屬理學院於九十二年十二月九日九十二學年度第三次教評會決議未通過。抗告人中山大學如未繼續聘用抗告人甲○○，抗告人甲○○現進行之「人類轉譯後修飾蛋白質（SUMO,SMT3） 之構造及功能」、「豬與土雞繁殖力表現體及CDNA晶片研發計畫」等二個國家型科技類研究計畫，就不能再執行；共同參與上開國家型研究計畫之學生，於抗告人甲○○被迫退休，必須變更指導教授及研究題目，抗告人甲○○之科學研究生命亦將結束，將造成永久不可彌補及回復之損害云云。揆之前開說明，本件抗告人甲○○縱未能繼續其於抗告人中山大學之教師職務，基於兩造間之聘約所生權利之損害，應為其無法受領薪資之損害，至抗告人甲○○所述者，則非對其權利或利益所生之「損害」或「危險」。況依抗告人甲○○所述之受害者，或為其學生，或為提供研究計畫之機關，而非其本人。此外，若本案訴訟之結果，抗告人甲○○若獲勝訴判決，則其薪資均應恢復並獲給付，是於本件爭執之公法上法律關係，並不致發生重大之損害或急迫之危險，而有為假處分之必要。原審就此未為詳查，而如抗告人之聲請，裁定准為假處分，經核尚有未合，抗告人中山大學抗告意旨求為廢棄，為有理由，應將原裁定廢棄，並駁回抗告人甲○○於原審之聲請；另抗告人甲○○之抗告部分核無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告人甲○○之抗告為無理由，抗告人國立中山大學之抗告為有理由，爰依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 九十三 年 六 月 三 日