最 高 行 政 法 院 裁 定 九十三年度裁字第七七三號
抗 告 人 丁○○
丙○○甲○○○共 同訴訟代理人 乙○○右抗告人因與相對人臺中縣政府間建物徵收事件，對於中華民國九十二年二月二十六日臺中高等行政法院九十一年度訴字第三三○號裁定，提起抗告，本院裁定如左︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人在原審起訴聲明求為判決：（一）相對人臺中縣政府八十九年四月二十五日八九府地權字第一一二一三九號公告暨九十年六月七日九十府地權字第一六○三一三號公告之不法行政處分均撤銷。（二）請依行政訴訟法第一百九十六條之規定，命行政機關為回復原狀之必要處置，並依同法第一百九十九條規定，因其非法拆除所受之損害於判決內，命相對人賠償。其陳述略稱：相對人前列兩公告除日期文號不同外，其餘內容完全雷同；且其據以公告之臺灣省政府八十六年十一月二十日八六府地二字第一七四九○二號行政處分函令，早經臺灣省政府八十七年八月二十七日八七府訴二字第一六二八五四號訴願決定將原處分撤銷確定而不存在，相對人使用業已撤銷有案之文號而為公告，殊屬不合；又相對人據以公告之臺灣省政府八十六年十一月二十日八六府地二字第一七四九○二號行政處分函令既經臺灣省政府八十七年八月二十七日八七府訴二字第一六二八五四號訴願決定書將原處分撤銷確定而不存在，行政院訴願決定以抗告人係就業經撤銷確定之臺灣省政府八十六年十一月二十日八六府地二字第一七四九○二號行政處分函令提起訴願，依訴願法第七十七條第七款對已決定之訴願事件重行提起訴願規定，為訴願不受理之決定，亦有違誤，乃提起本件之訴，請求判決如訴之聲明等語。
二、原審以：查相對人八十九年四月二十五日八九府地權字第一一二一三九號公告上載：「主旨：本府辦理太平市都市計畫文小（一）學校用地工程，奉准徵收太平市○○段三二、三三、三五地號土地之地上物一案，公告週知。依據：一、臺灣省政府八十六年十一月二十日八六府地二字第一七四九○二號函。二、臺灣省政府八十七年八月二十七日八七府訴二字第一六二八五四號函。三、土地徵收條例第十八條、第二十二條及第二十三條、土地法第二二七條暨同法施行法第五十五條、都市計畫法第四十八條。公告事項：一、需用土地人：臺中縣政府。二、興辦事業之種類：教育事業。三、徵收地上物詳細區域及補償費金額：詳見徵收地上物補償清冊，以上清冊分別陳列於本府地政局及太平市公所公開閱覽。四、公告期間：三十天（自民國八十九年四月二十六日起至民國八十九年五月二十六日止）。五、依土地徵收條例第二十三條規定，本案奉准徵收之土地或土地改良物自公告日起，除於公告前因繼承、強制執行或法院之判決而取得所有權或他項權利，並於公告期間內申請登記者外，不得分割、合併、移轉或設定負擔。土地權利人或使用人並不得在該土地為建築改良物之新建、增建、改建或採取土石、變更地形或為農作改良物之增加種植。其於公告時已在工作中者，應即停止。六、地上物權利人或利害關係人對於公告事項如有異議，應在公告期間內檢具有關證明文件以書面向本府提出，逾期不予受理。」等語。而系爭相對人九十年六月七日九十府地權字第一六○三一三號公告記載事項，除「依據」「二」部分載為「臺灣省政府八十九年十二月十五日八九府訴一字第一二九七○○號」及「公告事項」四「公告期間」部分載為「三十天（自民國九十年六月八日起至民國九十年七月八日止）」外，其餘部分均與前述八十九年四月二十五日八九府地權字第一一二一三九號公告所記載者相同，此有該等公告附卷可稽。綜觀相對人上開二公告之記載，純屬相對人因興辦教育事業需要，辦理太平市都市計畫文小（一）學校用地工程，奉准徵收太平市○○段三二、三三、三五地號土地之地上物，依據前揭法令規定，向公眾宣布週知，公開閱覽徵收地上物補償清冊，並載列土地徵收條例第二十三條規定及說明地上物權利人或利害關係人對於公告事項如有異議，應在公告期間內檢具有關證明文件以書面向相對人提出，逾期不予受理之旨，核屬意思通知之性質，自非行政處分，不得為行政救濟之標的。訴願決定未依訴願法第七十七條第八款「對於非行政處分之事項提起訴願」之規定不予受理，誤以抗告人係就臺灣省政府八十六年十一月二十日八六府地二字第一七四九○二號函提起訴願，依訴願法第七十七條第七款對已決定之訴願事件重行提起訴願規定，為訴願不受理之決定，固有未合，然其結論並無不同。抗告人對之提起行政訴訟，揆諸首揭說明，仍難認為合法，此部分抗告人之訴與法不合，應予駁回。又按「行政處分已執行完畢，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。」「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。」「行政法院為前條判決時，應依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，於判決內命被告機關賠償。」行政訴訟法第一百九十六條、第一百九十八條第一項、第一百九十九條第一項分別定有明文，故依行政訴訟法第一百九十六條請求命行政機關為回復原狀之必要處置者，以行政法院為撤銷行政處分判決為限；而依同法第一百九十九條第一項請求命相對人賠償者，亦以行政法院認原處分或決定違法，惟因基於公益考量，始駁回抗告人之訴為其先決要件。本件抗告人撤銷之訴部分既因不合法予以駁回，則抗告人請求本院依行政訴訟法第一百九十六條及第一百九十九條為回復原狀及損害賠償之判決，亦難認合法，因而為抗告人敗訴之裁定。
三、按人民提起（撤銷之）行政訴訟，以中央或地方官署原處分違法為前提，如處分業已撤銷而不存在，即不具備提起行政訴訟之要件，本院二十四年判字第六號及二十六年判字第六號著有判例可循。復按提起行政訴訟，依行政訴訟法第四條第一項規定，須經提起訴願且不服訴願決定者方得為之。本件抗告人在原審聲明請求撤銷之㈠相對人八十九年四月二十五日八九府地權字第一一二一三九號公告業經臺灣省政府八九府訴一字第一二九七○○號訴願決定將該行政處分撤銷，則該行政處分業因撤銷而不存在，抗告人對該已撤銷之行政處分提起行政訴訟，依首開說明，於法不合。次查：相對人依據上開臺灣省政府撤銷原處分之訴願決定所為之㈡相對人九十年六月七日九十府地權字第一六○三一三號公告之行政處分，未據抗告人向相對人之上級機關即內政部提起訴願並作成不利之訴願決定，依首開規定，抗告人對相對人九十年六月七日九十府地權字第一六○三一三號公告之行政處分，提起行政訴訟，於法亦有未合。原審因而為抗告人敗訴之裁定，理由雖有不同，結果並無不同。抗告意旨以上開相對人所為二公告之依據之臺灣省政府八十六年十一月二十日八六府地二字第一七四九○二號函業經臺灣省政府八十七年八月二十七日八七府訴二字第一六二八五四號訴願決定撤銷，據以指摘原判決違誤，聲明廢棄。惟查：臺灣省政府八十七年八月二十七日訴願決定所撤銷之行政處分為相對人八十六年十一月二十日八六府地權字第三○九六七九號公告處分，有該訴願決定附原審卷可稽，至抗告人不服臺灣省政府八十六年十一月二十日八六府地二字第一七四九○二號處分部分，抗告人循序提起行政訴訟，分別經本院八十八年度判字第三九七二號判決駁回抗告人之訴，及本院九十一年度判字第一七四號判決駁回抗告人再審之訴在案，該行政處分早已確定，抗告人誤以為該處分業經撤銷，據以指摘原裁定不當，聲明廢棄，核無足取，從而本件抗告意旨為無理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 黃 合 文法 官 高 啟 燦法 官 吳 錦 龍法 官 林 茂 權右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 雅 琴中 華 民 國 九十三 年 七 月 二 日