最 高 行 政 法 院 裁 定 九十三年度裁字第九四一號
抗 告 人 甲○○相 對 人 教育部代 表 人 丙○○相 對 人 國防部代 表 人 乙 ○右抗告人因與相對人間聲請假處分事件，對於中華民國九十三年六月三日臺北高等行政法院九十三年度全字第五六號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。次按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第二百九十八條第二項定有明文。是以定暫時狀態之假處分聲請，須於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要者，始得為之。
二、本件抗告人於原審聲請意旨略以：抗告人係政戰學校專修班六十八年班，於民國六十八年四月二十一日任官政戰少尉，至七十四年四月二十日退伍，於七十五年參加相對人教育部舉辦甄選備役軍官擔任軍訓教官，經考選合格並受訓，於七十五年八月一日分發，於八十五年一月一日晉任中校。嗣因即將屆滿中校服現役最大年限二十四年，乃於九十三年二月一日申請退伍，將於000年0月0日生效。抗告人又於屆滿退伍前四個月即九十三年三月三十一日分別向教育部、國防部申請延役至五十二歲，經教育部以九十三年四月八日台軍字第○九三○○四四七六六號函駁回所請，抗告人不服，提起訴願，現由行政院審議中，惟為免救濟期間延宕，致抗告人即使獲得有利之結果卻因被迫退休，再回任時即未能連續任職二十年，而不得請領終身俸，足以發生難以回復之損害，且本件抗告人申請延役案，係屬行政訴訟法第五條第二項規定之課予義務訴訟，爰依上開規定聲請定暫時狀態之處分，以命相對人於行政爭訟程序確定前，禁止對抗告人下達解召命令及為抗告人辦理退休請領退休金等行為。
三、原審則以：抗告人延役申請案之爭訟，係屬行政訴訟法第五條第二項之課予義務訴訟，尚難以停止執行作為暫時權利保護之救濟手段，惟本件是否應准予抗告人延役申請，屬爭執之公法上法律關係，仍須符合行政訴訟法第二百九十八條第二項所定要件，始得聲請定暫時狀態之假處分。抗告人雖主張本件行政爭訟過程中，若被迫退休，再回任時即未能連續任職二十年，而不得請領終身俸，足以發生難以回復之損害云云，惟查「服現役二十年以上，或服現役十五年以上年滿六十歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。」陸海空軍軍官士官服役條例第二十三條第二款定有明文，所謂服現役二十年以上，並未限制須「連續」，是相對人國防部主張只要服滿現役二十年，即可領取終身俸，並不以連續服役為必要，抗告人若認為有保全其將來可能領取終身俸之必要，得於退伍之時，先領取退休金，若將來獲勝訴判決准予延役，再將退伍金繳回，繼續服現役至年資合計滿二十年止，合併計算年資申領退休俸，抗告人要無受到重大損害之虞等語，即屬可信。且抗告人亦未釋明有何急迫危險；又退休俸之給予或損害之賠償，並非不可以金錢給付之，抗告人權利亦無將受不能或難以回復損害之危險。復按軍官、士官服現役，依其階級，各有最大年限或年齡限制，中校最大年限為二十四年；期滿予以退伍或予以解除召集，此為陸海空軍軍官士官服役條例第六條第一項第五款、第十五條第二款、第十七條所明定，乃揭示國軍精進化之立法目的。本件抗告人申請延役不獲允許，如准其聲請以禁止相對人下達解召令之方法，暫時實現延役之目的，恐將衍生其他常備軍士官服現役者之要求援引比照，以致影響正在進行中之國軍「精進案」疏處措施而有礙公共利益之完成，揆諸前開說明，其聲請本件定暫時狀態之處分，自屬無必要。從而，本件爭執之公法關係尚難謂有何「發生重大之損害之虞」或「急迫之危險」，亦無「定暫時狀態假處分之必要」，因予裁定駁回抗告人假處分之聲請。
四、本院經核原裁定於法並無違誤。抗告意旨仍執前詞並主張略以：抗告人於七十五年考上軍訓教官，而陸海空軍軍官服役條例公布於八十四年，陸海空軍軍官、士官服役條例公布於八十八年，並於九十一年修正，是抗告人擔任軍訓教官時，相對人所依據之法令為何？原審未予調查，即有適用法則不當之違法。又抗告人於聲請狀請求原審命教育部提出於八十二年曾核准軍訓教官延役案之相關資料，原審亦未調查，顯有未當。相對人國防部主張允許抗告人延役，或准許抗告人以禁止相對人下達解召令之方法，暫時實現延役之目的，恐將衍生其他常備軍士官服現役者之要求援引比照，以致影響正在進行中之國軍「精進案」疏處措施而有礙公共利益之完成，原審並未令國防部就此負舉證責任，復未說明其理由，顯有裁判不適用法則及理由不備之違背法令。相對人國防部於原審開庭時，認抗告人並無公法上請求權，顯有誤解，又抗告人已對否准申請延役案提起行政爭訟程序，整個行政爭訟程序至完全確定也許已超過五年，而行政爭訟確定前，抗告人因無法擔任教官而全家生活將完全無著落，縱使歷經訴訟、釋憲、再審而勝訴，抗告人已逾五十二歲而無從延役，將因此遭受無法回復之損害，原審認定抗告人縱於九十三年八月一日被迫退伍解召，亦無定暫時狀態假處分之必要性與急迫性，顯有適用法則不當之違背法令。抗告人依據教育部七十五年度甄選現役及備役軍官擔任軍訓教官簡章，報名並獲錄取，依該簡章第六點規定事項第二款、教育部軍訓教官延役標準作業規定第四六二頁及四六三頁第二項、以及陸海空軍軍官現役限齡退伍年齡計算及退除生效日期一覽表，抗告人原得服役至五十二歲，又陸海空軍軍官服役條例於八十四年公布，陸海空軍官、士官服役條例分別於八十八年公佈、九十一年修正，均在抗告人服役之後，基於法律不溯及既往之原則，抗告人當然不受其拘束，而應受教育部七十五年招考簡章上之規範，始合誠信原則。再抗告人任軍訓教官係七十五年，而陸海空軍軍官服役條例於八十四年公布實施，陸海空軍軍官、士官服役條例於八十八年公佈，並於九十一年修正，何能以八十四或八十八年所公佈之法來規範本件申請延役案？又行政行為之內容應明確，行政程序法第五條定有明文，而教育部七十五年招考簡章並未如國防部九十二年九月十二日睦瞻字第○九二○○○七五一○號函所敘，須屬特殊、培訓不易或不可替代之專長，始准予延役之記載，徒以國防部之認定為駁回延役處分，顯有未當，原裁定未就此加以論述，即有理由不備之違背法令。抗告人任職教官係屬相對人教育部所管轄，與相對人國防部所管轄之正規軍不同，就工作場所、性質等皆有區別，否則抗告人未能領取志願役加給而國防部所轄軍人皆領有志願加給，從而限制抗告人等擔任軍訓教官之延役，是否即可達成相對人國防部「精進案」所必要性、適當性，非無疑義？又相對人教育部駁回處分中所謂需要，係指教育部及國防部需要，實屬牽強而無理由，良以抗告人任職軍訓教官，需要與否應由相對人教育部決定，根本與相對人國防部無關，因為從未有擔任教官後又調回部隊任職之情形，而教育部每年皆舉辦軍訓教官甄選，如何解釋為教育部沒有需要？是相對人教育部之駁回處分顯然違反比例原則。再則相對人教育部於八十二年曾核准軍訓教官延役案，然而卻駁回本案，前後兩件聲請延役案有何差別未見說明，顯然違返平等原則與實質正當法律程序，原審就此部分亦未加以論述，亦有理由不備之違法，爰請廢棄原裁定等語。然查本件抗告人與相對人間申請延役事件，係屬爭執之公法上法律關係，須符合行政訴訟法第二百九十八條第二項所定要件，始得聲請定暫時狀態之假處分。而原裁定判決已就抗告人聲請定暫時狀態之假處分與規定不符各節，明確詳述其理由，有如前述。並與前開行政訴訟法第二百九十八條第二項規定意旨要無不合，尚無不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有不備理由之違法，縱原審雖有未於理由中加以論斷者，惟尚不影響於裁判之結果，與所謂不備理由之違法情形不相當。至於抗告人其餘陳稱各節，乃抗告人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，抗告意旨指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十九 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 鄭 淑 貞法 官 高 啟 燦法 官 吳 錦 龍法 官 林 茂 權右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 褔 瀛中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十九 日