最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01059號上 訴 人 自由時報企業股份有限公司代 表 人 甲○○被 上訴 人 行政院公平交易委員會代 表 人 乙○○上列當事人間因公平交易法事件，上訴人對於中華民國93年1月16日臺北高等行政法院92年度訴更一字第41號判決，提起上訴。
本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：㈠原處分之作成並未踐行正當法律程序：查被上訴人於88年8月27日發文主旨僅記載「為調查貴管理處報紙廣告代理業務，被檢舉涉及違反公平交易法一案，．．．到會說明」，函中雖說明係依公平交易法第27條規定，通知當事人及關係人到場陳述意見，卻刻意隱瞞應屬調查重點之「分類廣告市場秩序管理辦法」，以致發生所委任之受任人黃孟修接受詢問時，因不明瞭被上訴人所調查之「分類廣告市場秩序管理辦法」，致無法明確答覆，對上訴人不生效力。且本件處分案，上訴人從未被告知「分類廣告市場秩序管理辦法」涉及違反公平交易法第19條第6款規定，致上訴人無法充分主張有利於己之事證，並對不利己之事證充分答辯之機會，被上訴人故違程序正義，率爾作出處分，顯失公允。㈡按事業在市場上從事交易時，基於交易成本等因素，除由事業之內部組織成立或進行交易外，亦常見有以「代銷」、「代理」等法律關係，藉由事業以外之人或組織為之。而所謂代銷，因非屬民法上之典型契約，實務上係指以供應商之風險和計算將商品或服務賣給他人，而向供應商收取佣金之謂。被上訴人81年4月30日公所釋字第004號函解釋文則謂：「關於代銷契約中約定有銷售價格者，因代銷之事業所獲得之利潤並非因購進商品再予以轉售而賺取其間之差額，因此無轉售價格之問題，不適用公平交易法第
18 條之規定，關於代銷契約中定有銷售地區之約款者，因代銷契約係由本人負擔銷售之風險，本人之事業為自己之利益設上開約款，不適用公平交易法第19條第6款之規定」云云，亦係本於上開代銷契約之本質或特性而為立論基礎，蓋其以為代銷契約之供應商對於代理銷售者之限制，有如事業內部之限制，故無構成公平交易法第19條第6款規定之虞。
㈢上訴人之分類廣告業務，係以成立「自由時報分類廣告代收處」之方式，委託代收處辦理分類廣告業務，其所得利潤並非因購進商品再予轉售而取其間差價，實係按報社一定之報酬標準辦理支付，為類似民法第558條代辦商關係，有「自由時報分類廣告發稿合約」可證。因此，代收處並非公平交易法第19條第6款之交易相對人。是以上訴人為代收處及業務員對外招攬廣告業務，訂定作業規範，自屬上訴人之「內部事務」。原處分認為分類廣告代收處係上訴人之交易相對人云云，顯屬有誤。上訴人確信，為確保消費者權利，唯有透過內部規範，即循業界模式，嚴禁代收處或業務員為搶業績，無視服務品質，惡性削價或以其他不法手段進行競爭，立意良善。被上訴人未能深入瞭解上訴人與分類廣告代收處所簽立契約之實質內容，即輕率認定彼等為公平交易法第3條所稱之「交易相對人」，顯有違誤。㈣查系爭分類廣告發稿合約書，其約定內容，即簽訂緣由：「茲為甲方（即上訴人）發行之自由時報設立第 號分類廣告代收處事宜，雙方同意訂立合約如左」：合約書第2條：「乙方代理甲方廣告，其報酬標準均按甲方有關規定辦理」；第4條：「乙方有左列情形之一時，甲方得隨時撤銷乙方發稿權並要求乙方賠償一切損失，乙方不得提出任何異議．．．非法營業、私下轉讓、變更名義、承辦人死亡或其他有損甲方報譽之行為．．．。」：第9條：「乙方領用甲方分類廣告第 號發稿章乙枚，以專對甲方委託乙方承辦之分類廣告業務使用為限．．．。」：第10條：「本合約失效或中途廢止時，依本合約第9條規定領用之發稿章即行同時廢止，乙方不得再行使用．．．。」：第11條：「甲方各項廣告及業務之有關規定，視同本合約之一部分，與本合約有同等之效力。」：第12條：「本契約所定內容，如因情勢變遷有不適宜之處或甲方認為必要時得修正之。但乙方如不同意修正內容，視同雙方合意終止本契約」等規定觀之，足見上訴人與廣告代理商間之關係，僅係由廣告代理商以上訴人名義，代收廣告客戶委刊之各種分類廣告，交由上訴人刊登，並由廣告代理商向委刊廣告客戶代收廣告費用，繳交上訴人，是委刊廣告之契約關係，乃係存在於上訴人與委刊廣告客戶之間，此有檢舉函內載「廣告收據都由報社開立」可證，並非係由廣告代理商與委刊廣告客戶間，亦非上訴人與廣告代理商間成立委刊廣告契約關係。且依第6條：「甲方受刊之廣告，如發生錯誤，乙方均應當日通知甲方，經調查確為甲方過失時，甲方應負責補刊」，關於更正廣告刊登錯誤之責任，亦係由上訴人負責之，是不論就廣告代理商是否取得版面刊登權（廣告代理商並未取得廣告版面刊登權）、以何人之名義做成交易（委刊廣告契約當事人為上訴人與廣告委刊客戶）、銷售價金之支付方式（由廣告代理商以上訴人名義代收）、不能履約之危險承擔（由上訴人承擔）、商品瑕疵之擔保責任（由上訴人負責）、報酬之計算方式（廣告代理商之報酬，依上訴人相關規定辦理）等判斷是否為代銷契約之標準以觀，上訴人與廣告代理商間之關係，確屬代銷契約，要無可疑。是上訴人發出予其業務專員及廣告代理商之通知函，所載委刊價與繳社價相同一致，其故在此。㈤查上訴人與其業務專員間之關係，乃屬民法上之僱傭或勞動基準法上之勞動契約關係，依法律之規定，上訴人必須確保業務專員之享有最低薪資保障。而廣告代理商與上訴人間之法律關係，非屬僱傭或勞動契約之關係，自無應由上訴人保障其最低報酬之理，乃屬當然。至於上訴人與廣告代理商間之「分類廣告發稿合約」關係，是否應約定由上訴人對廣告代理商負責最低報酬標準，則屬上訴人與廣告代理商基於契約自由原則，應行斟酌各自利害關係，予以磋商之事項。事實上，上訴人為了各代收處均能保有合理利潤，故而限制代收處不得低價承作為惡性競爭，否則較小規模之代收處將無法生存，上訴人原本立意良善。不料，前開針對代收處及廣告業務員所為限制卻被被上訴人認定違法，並命停止。而今被上訴人卻以上訴人與代收處間無最低報酬標準之約定，而排除代銷之適用，顯有矛盾。㈥上訴人之所以除由其所屬業務專員負責招攬廣告刊登之業務外，基於交易成本等因素，亦須以代銷之法律關係，藉由事業以外之人或組織（廣告代理商）為分類廣告刊登業務之招攬，而廣告代理商亦係基於其自身之考量，不願以其係上訴人業務專員，而採係上訴人廣告代理商之方式，與上訴人成立代銷性質之分類廣告發稿合約關係，自非法所禁止。上訴人並不否認廣告代理商亦係屬一營利之事業，且其非係上訴人之受僱人或內部分支機構，自屬獨立上訴人之外之事業。而一般所謂之代銷制度，亦未見代理商係屬供應商之受僱人或內部分支機構，而率皆係獨立於供應商以外之營利事業，須自負其營業上盈虧之風險，殆可肯定。惟關於代銷契約之法律關係，著重者係代理商以供應商之風險和計算將商品或服務賣給他人，而向供應商收取佣金之特性，非係以代理商是否係獨立之營利事業為判斷標準，蓋代理商既係營利事業，則其求取利潤，須自負其經營上損益盈虧之風險，毋寧乃屬當然，但代銷契約所謂之「風險」，乃係如本院92年度判字第346號判決發回理由中所指明之「商品或服務漲跌之銷售風險」而言，而非係供應商因其本身營業上之因素（如客源是否充足、經營良善與否）而致之營業經營上損益盈虧之風險。被上訴人將上開二種性質上截然有異之風險混為一談，尚有未洽。㈦廣告代理商基於與上訴人間之「分類廣告發稿合約」法律關係，因以獲取分類廣告之委刊價與繳社價間差額為報酬，並得依其發稿數量獲得若干折扣。然關於此一情事，上訴人之業務專員亦享有之，要屬於上訴人與廣告代理商間應依「分類廣告發稿合約」所約定報酬給付之事項。而依系爭分類廣告發稿合約第2條、第9條、第11條約定之意旨以觀，廣告代理商有依上訴人之廣告及業務之有關規定（分類廣告發稿合約第11條），以上訴人之名義辦理代收分類廣告刊登之委託之契約上義務，是廣告代理商以分類廣告之委刊價與繳社價間差額所得享有之利潤者，係以廣告代理商至少須以上訴人所訂之定價代收分類廣告刊登之委託，始得享有之，而非係允許廣告代理商利用上訴人發給之折扣，作為籌碼，以低於上訴人所定代收價格之方法，承接搶拉上訴人其他廣告代理商之客戶，造成廣告代理商間之惡性削價競爭。是上訴人之重申廣告代理商不得以低價承作、異常放大稿面、免費贈送等方法承接分類廣告之委刊，即係本於此一立場而為，立意可謂極為良善。㈧按人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，須以行為人具有故意或過失為其責任條件。查關於國內報業市場中之各報業，對於其分類廣告代理商為適當之管理，早已行之有年；高雄市廣告代理商同業公會「市場管理委員會組織章程」第貳章第9條亦規定其會員間不得有削價競爭或以不公平方法搶奪客戶之行為，足證對於分類廣告代理商採行適當之管理措施，實係基於報業分類廣告代理商市場之獨特性質使然，目的乃防止分類廣告代理商間之削價惡意競爭、搶拉客戶，並維持其合理利潤及保障消費者之利益，而已成為該市場之特殊的市場結構。上訴人於85年3月間始成立高雄管理處分類廣告管理業務，為順利進入該一市場，遂參酌其他報業對於其分類廣告代理商之管理措施及落實高雄市廣告代理商同業公會之規定，而訂定系爭之市場管理辦法，僅係循業界行之多年的模式而已，則參諸公平交易法施行細則第25條第2項規定：「前項限制是否不正當，應綜合當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品特性及履行情況對市場競爭之影響等加以判斷」之規定，上訴人訂定系爭市場管理辦法之意圖及目的除係因襲舊制，主要者係在防止分類廣告代理商間之削價惡意競爭，立意實屬良善。且查上訴人進入該市場時，其他報業對於其分類廣告代理商採行管理措施，防止其廣告代理商間之惡意削價競爭，及高雄市廣告代理商同業公會亦於其章程明定約束其會員不得有削價惡意競爭、搶拉客戶之行為，已行之有年，並已成報業分類廣告代理商市場之特殊結構，是上訴人為進入該市場，實不能無視該市場結構之特性，而對與上訴人有「分類廣告發稿合約」關係之分類廣告代理商為相同之要求。故「綜合當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品特性及履行情況對市場競爭之影響」等之判斷，實難認為上訴人之行為違法或具有故意、過失之責任條件。㈨次按被上訴人為公平交易法執行主管機關，其於81年成立後，因應國內各類行業之市場情況，當其認為某一行業市場中行之有年之交易「慣例或習慣」，有違反公平交易法規定或有違反之虞者，率皆以行政指導或導正之方式，予以宣導教示業者，俾予遵守（參看被上訴人行政指導處理原則第1點）。此觀被上訴人自公平交易法施行以來，先後公布對於多種行業之行政指導或導正措施，即足證之。是如謂報業廣告市場中行之有年之「分類廣告市場秩序管理辦法」違反公平交易法之行為，而被上訴人竟多年對之未為任何行政指導或導正，以使報業廣告市場之諸參與者得據以遵行，則被上訴人豈能謂無失職？又豈能謂上訴人故而違反？被上訴人對其認為違反公平交易法之報業廣告市場「分類廣告市場秩序管理辦法」，不為行政指導或導正，即逕行處罰上訴人，難謂非屬「不教而誅」。反之，被上訴人之多年來未對報業市場「分類廣告市場秩序管理辦法」為行政指導及導正，如係因認為該種管理辦法並未違反公平交易法，則被上訴人何能竟又以上訴人依照報業市場行之有年之慣例或交易習慣對其分類廣告代理商採行適當之管理措施，係屬違反公平交易法之行為，予以處分上訴人？上訴人因作為公平交易法執行主管機關之被上訴人，對於報業廣告市場「分類廣告市場秩序管理辦法」從未為任何行政上之指導或導正，應係被上訴人認為報業廣告市場「分類廣告市場秩序管理辦法」並未違反公平交易法而予以「信賴」，難謂上訴人有故意或過失之歸責條件。㈩按被上訴人依87年度報業稅籍資料核計推算，謂上訴人於報業廣告市場占有率已達12%，惟此係上訴人於臺灣廣告業務市場之占有率，並非於高雄地區廣告業務市場之占有率，且被上訴人所謂12%之市場占有率，係包括商業廣告及分類廣告，然關於上訴人「分類廣告」業務市場於全臺灣地區及高雄地區之占有率多寡，既係有關上訴人市場地位及影響力程度之認定，被上訴人僅以87年度報業稅籍資料，以報業市場廣告收入為主之資料核計為推算依據，實違反行為時公平交易法施行細則第25條第2項規定。綜上所述，被上訴人選擇性辦案，罔顧程序正義，誤認事實真相，復又違反公平交易法施行細則第25條第2項關於公平交易法第19條第6款所稱限制是否正當，應綜合當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品特性及履行情況對市場競爭之影響等加以判斷。且行政院公平交易委員會行政指導原則修正前條文第1條第1項：「事業違反公平交易法之行為由來已久，為該行業之普遍現象，而與產業特性有關，有先予全面導正之必要者，本會得先進行行業導正。」被上訴人貴為公平交易法之最高主管機關，竟無視憲法「平等原則」，故原處分、訴願決定及再訴願決定均屬違法，且侵害上訴人之財產權。為此訴請為撤銷一再訴願決定及原處分之判決。
二、被上訴人則以：㈠有關上訴人訴稱原處分所憑藉之黃孟修陳述紀錄不具法律效力乙節，經查，被上訴人曾於88年7月6日以（88）公壹字第0000000－000號函，載明上訴人相關被檢舉事項，與被上訴人函請上訴人提供相關書面資料之法條依據，並經上訴人函覆。次經被上訴人於88年8月27日發函請上訴人到會陳述，上訴人之代表人黃孟修，於88年9月8日出具委任書，惟查該委任書並未就黃孟修之代理權加以限制，黃孟修陳述內容乃係本於其自由意志，難謂不具法律效力。另自黃孟修之陳述紀錄以觀，被上訴人除請其就是否訂有系爭「分類廣告市場秩序管理辦法」，並請其說明系爭辦法訂定之目的及規範內容等事項外，業提示本案系爭辦法之文件，經上訴人代表電洽其「高雄管理處」確認上訴人曾訂定並重申本辦法外，亦給予充分說明與陳述所訂系爭辦法之內容及目的，末經被上訴人詢其「有無補充意見？」惟上訴人之代表明確答覆：「無」，且前開紀錄業經陳述人閱覽並予增、刪及確認變更無訛，始簽名於後，是上訴人所訴，洵不可採。㈡有關上訴人訴稱被上訴人隱瞞應屬調查重點之「分類廣告市場秩序管理辦法」乙節，依公平交易法第26條規定，被上訴人對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理，是被上訴人得依前開法條所定職權，於案件調查過程中，審酌個案案情，並依所涉情節及相關法條構成要件，妥適依法處理。是本案內容所涉之上訴人被檢舉涉及規定「廣告主更換廣告代理人，須停刊兩個月」、「約定廣告主不得任意更換代理商」，被上訴人除發函予上訴人說明外，並有上訴人之到會陳述紀錄，及於調查過程中詢問上訴人之廣告代理商以得知相關案情。故被上訴人之調查過程，依據公平交易法第26條及第27條規定，並無不符，上訴人所訴，顯無理由。㈢廣告代理商之營收，在於賺取客戶委刊價與繳社價之差額為利潤，及各報社依其發稿數量或其他優惠促銷價格等所給予其他獎金，亦即廣告代理商將因廣告爭取之有無與維繫，影響其業務之盈虧：⒈上訴人為處理該報於大高雄地區（包括臺南、屏東等地）之報刊發行、廣告、採訪等事宜，於高雄市設有「自由時報高雄管理處」之內部分支單位，該管理處所置之正式人員，均屬上訴人之內部員工，享受一致之勞、健保等福利支領，及上訴人所發薪資。是以上訴人之業務專員營收之來源，乃其薪資及相關廣告利潤之收入。換言之，上訴人之業務專員其承接之業務，乃上訴人之廣告委刊，其所獲利益專屬由上訴人所提供。因而，其業務專員即便廣告委刊業務萎縮，仍受有薪資之保障。⒉上訴人之廣告代理商從上訴人處僅享有承接廣告利潤之收入，並不享有薪資之保障。此外，廣告代理商其廣告代理業務，亦不侷限於上訴人，渠等同時亦代理其他報紙：如聯合報、中國時報之廣告代理業務，並賺取各報所支付之廣告利潤。是以，廣告代理商所居地位與受上訴人保障之內部業務專員不同，並不受基本獲利之保障，須自負廣告成交與否盈虧之風險。亦即，倘有新收或維持之廣告，即有獲利，得以與上訴人拆分款項，並另獲有相關獎金；倘未獲得新廣告或喪失廣告，則無法獲得任何利益，上訴人並未予以任何最低收入之保障，此觀之於系爭「自由時報分類廣告發稿合約書」至明。⒊再者，依據上訴人與廣告代理商簽訂之「自由時報分類廣告發稿合約書」第7條規定：「乙方（廣告代理商）應繳納甲方（上訴人）之廣告費，由甲方於次月初開具繳費通知單送達乙方，乙方應於接到通知之當月15日前依繳費通知單全數現款繳付甲方結清。如繳付之支票，兌現日期逾本條規定繳費日期者，以未按期繳費論不能享有早納獎金。」是以廣告代理商應繳納之費用，自屬上訴人與廣告代理商之結算，廣告代理商所承接之廣告即便採取優惠廣告主之措施，上訴人仍得依據本應收取之費用，於次月依據前開合約規定開具繳費通知單送達廣告代理商，廣告代理商須自行承擔其低價承接客戶，導致事業營業利益降低之風險，而上訴人自仍得保有其應得之利益。況廣告代理業者彼此之間存有品牌內競爭關係，廣告代理商必須以維持事業繼續運作並賺取利潤為首要目的，而為自己利益計算，從事商品或服務之販賣或推銷，從而系爭管理辦法價格上或停刊廣告之處罰條款，業已限制代理商間之競爭以及廣告主之權益，即違反公平交易法第19條第6款規定。⒋本案上訴人之分類廣告代理商雖僅收受客戶委託稿件，代收廣告費用然後繳社，並未自上訴人處取得廣告版面之刊登權，惟所謂「交易」，並非指狹義之商品買賣，應認為只要可能成為事業間交換利益可能之約定，均應可認為係一交易行為。本案廣告代理商為一獨立之事業，其與上訴人間就承接廣告享有利潤之關係可視為一交換利益約定，有交易關係存在，是以，上訴人訂定並重申廣告市場秩序管理辨法，以不當限制交易相對人之事業活動為條件而與其交易之行為，乃屬競爭法垂直交易限制之典型行為，核屬違反公平交易法第19條第6款規定之行為。㈣廣告代理商雖以上訴人所核發之發稿章代為接受委約，由上訴人刊行廣告，負責錯誤之更正乙節，此乃因為廣告最終係由上訴人所提供，惟此並無法作為上訴人與廣告代理商間屬內部關係之證明。本案廣告版面最終既由上訴人刊登，負責錯誤更正亦屬自然之理，但實與上訴人與廣告代理商之間之法律關係是否為類似代辦商之關係純屬二事。㈤公平交易法所規範之「事業」範圍不限於公司及行號，其涵括對象只需具備同條第1至第3款例示部分之共同特徵，亦即繼續、獨立從事經濟活動之人或團體即為已足，故對於「提供商品或服務從事交易之人或團體」，並以之為經常行為並構成其業務活動者，不論名稱、組織型態為何，即使並未依法辦理設立登記，均係公平交易法所稱之「事業」。本案細究代理上訴人分類廣告業務之廣告代理商（或稱廣告代收處、某某社），實係社會多元分工下進一步衍生之下游產業，而與事業內部用以專門招徠、設計、過濾廣告刊登類型而設置之「廣告行銷部門」或「廣告行銷專員」性質截然有異，無論該廣告代理商型態係設於舊式公車票亭中僅一、二名工作人員之組織，或建置達十幾人之分類廣告社，雖未必設立登記取得法人資格，但其係提供代收分類廣告服務以從事交易之人或團體，即便以各式手段優惠廣告主，上訴人仍可於次月依雙方合約規定開具繳費通知單，換言之，廣告代理商須自承低價承接客戶，利潤減低之風險，而上訴人原本應得之利益並不因該等競爭行為而減損，故具有繼續（反覆為之）、獨立（財務預算、自負盈虧、人事、經營決策）等特徵之廣告代理商，自已構成公平交易法上所稱之「事業」，當無可疑。㈥公平交易法所稱之「交易相對人」依同法第3條規定，係指「與事業進行或成立交易之供給者或需求者」，解釋上自以二獨立行為主體基於意思自主進行磋商、雙方意思合致（對彼此互有供給與需求）而完成交易之商業活動，上訴人與其內部員工間之意思聯絡自無涵攝適用此要件之餘地，至多僅為公司體制內指令下達，對其業務專員或業務部門所為業務活動之限制，而無公平交易法介入餘地。而本案上訴人之下游廣告代理商既已具備「獨立性」、「繼續性」等事業特徵，自能以一獨立行為主體與上訴人簽訂「分類廣告發稿合約書」以代收上訴人之分類廣告業務，於此合約架構之法律關係下，廣告代理商依合約取得代理上訴人接受廣告主委刊廣告之權限，並於時限內負有將委刊者之廣告稿件送至上訴人處、按時繳納「繳社價」予上訴人等義務，而以「委刊價」、「繳社價」間差額作為此交易協定中所獲對價。上開二事業之交易行為相較於上訴人內部廣告業務部門或業務專員，於不違反合約、喪失廣告發稿權之範圍內，廣告代理商實享有更多營業自主與決策空間，包括不受上訴人之指揮監督，可代收其他報系業者之廣告委刊、報酬結構主要來自代收各報分類廣告之「委刊價」、「繳社價」間差額，以及符合特定條件時，各報所發放之獎金。㈦自上訴人與廣告代理商間之合約條款觀之，不難發現廣告代理商相較於上訴人係處於相對交易劣勢之地位，除上訴人於行為當時係發行量（市場占有率）超過10%之報業外，廣告代理商對於該定型化契約條款之擬定並無太多修改空間（自該合約中許多顯較有利於上訴人、未平等對待廣告代理商之約款可知，例如該合約第
8、12條）亦可見一斑。惟一方當事人處於劣勢之締約角色，並不影響被上訴人對於「交易相對人」之認定，僅須該「分類廣告發稿合約」非僱傭契約性質。至於受該「分類廣告發稿合約」約束下之雙方當事人法律關係究為代理、代銷、代辦或經銷，甚或進一步探討分類廣告銷售價格漲跌之風險歸屬於何方，均非屬判斷公平交易法上垂直限制競爭行為所須考量之法律構成條件。㈧廣告代理商係於廣告託播者（廣告主／委刊者）與上訴人間扮演維繫、傳達、代收等角色，自成一獨立交易主體，而使上訴人、廣告代理商、廣告託播者三者間呈現上游產業、下游產業、消費者（委刊者）之垂直交易關係；而基於分類廣告代收服務之特殊性質、分類廣告發稿合約書之相關規範（該合約第11條），使得議約能力、交易地位顯然較弱之下游廣告代理商不得不接受上訴人對於業務活動所為之限制，雖上訴人於補充理由續狀中不斷辯稱該等限制，係為使各代收處可維持合理利潤、避免削價競爭，否則較小規模之代收處將無法生存、立意良善等語；然上訴人訴訟代理人於92年11月4日之準備程序中略謂「由上訴人決定分類廣告最低承作價，廣告代理商於該最低限制之上，仍有自由定價空間」、「可以高於上訴人所定最低價格，不可以更低」、「原則上任何降價促銷活動應由上訴人主導，不希望廣告代理商擅自為之，以避免廣告代理商間同業競爭」．．．。雖上訴人主觀上認為該等限制立意良善，客觀上卻已損及市場競爭效能，使相關事業、產業或整體經濟無法享有自由競爭所生之效益，上訴人欲保護效率、體質不良之小廠商，卻犧牲競爭力較強之廠商自由選擇交易相對人、爭取更多交易機會之可能，已然違反公平交易法第19條第6款之規範目的。且上訴人雖謂「避免廣告代理商間之惡性削價競爭」，實則廣告代理商間藉由較有利之價格、品質、服務、數量或其他條件，爭取交易機會，乃公平交易法第4條所支持之良性競爭方法與手段；立法者亦認為藉由促進市場競爭之過程，將有助於整體社會經濟，故以公平交易法第14條禁止事業間為水平交易條件限制，公平交易法第18條、第19條禁止事業間為不當之垂直交易限制，目的即在維持水平事業間競爭、垂直交易事業間交易自由之機制，申言之，公平交易法所欲保障者，係市場的競爭機制，而非競爭者本身。㈨關於上訴人於補充理由續狀中援用被上訴人「公研釋004號函」解釋內容作為其行為合法之抗辯乙節：查「公研釋004號函」解釋文，上訴人對該等內容知之甚詳，卻引據失當，因被上訴人據以處罰上訴人之依據係公平交易法第19條第6款，故關於公平交易法第18條之公研釋004號函解釋文第1段，於本案即無適用餘地，至於第2段解釋文則指出不適用公平交易法第19條第6款之前提為「關於代銷契約中定有銷售地區之約款者」，此與上訴人於本案以「不得低於最低承作價」、「不得不當集稿」等不當限制下游廣告代理商之限制競爭行為有間，故本案並無上開解釋文之適用餘地。況被上訴人已於90年3月8日將公研釋004號函解釋文（2）之內容，修正為「關於代銷契約，是否違反公平交易法第19條第6款規定，仍應視個案具體認定」，並已刊載於公報、網站週知。㈩次就上訴人以該行為係屬業界行之有年之作法，則上訴人循例為之是否具有責任條件乙節，按公平交易法於81年開始施行後，事業涉及競爭之行為，即受公平交易法之規範。上訴人於85年開始成立高雄管理處，訂定系爭條款，對此行為於廣告代理商間產生限制競爭之結果，應預見其發生而其發生並不違背上訴人之本意，自應受公平交易法規範之拘束。雖然上訴人執以其他同業亦有類似措施作為辯解，惟行業慣行與上訴人行為有無過失、故意等責任實屬二事，蓋同業之慣行可能均屬違法，而屬法律執行應予查處之對象，自不能以同業慣行為由，作為免責之據。至上訴人已有系爭違法行為，既經查證屬實，被上訴人自得依法論處；至其他同業是否有違法行為，則尚需相關具體事實認定，惟此係屬另案。上訴人雖指稱有平等原則之適用，惟倘當事人係屬違法者，並無法主張他人之違法，作為自己違法行為免責之依據，此即屬行政法平等原則有關「不潔之手」主張之限制。是以諸如道路交通違規案件，倘同時有多數違法者，而執法之交通警察僅攔獲數人開立罰單，該等受處分人並無法以其他違法者兔脫，作為己身免責之據。故上訴人執以表示其他報社亦有類似慣行，被上訴人並非未予斟酌，實屬該具體個案事證充足與否之問題；況此亦無平等原則之引用，實與上訴人是否具有責任條件無涉等語作為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果以：㈠按「以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之。」，「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣10萬元以上5千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」；又「本法第19條第6款所稱限制，指搭售、獨家交易、地域、顧客或使用之限制及其他限制事業活動之情形。前項限制是否不正當，應綜合當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品特性及履行情況對市場競爭之影響等加以判斷」，行為時公平交易法第19條第6款、第41條及其施行細則第25條分別定有明文。㈡上訴人經人檢舉於受託刊登廣告時，與其廣告代理商間訂有聯合壟斷之約定，影響消費者權益等情，經被上訴人調查結果，以上訴人訂定分類廣告市場秩序管理辦法，以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為，有限制競爭及妨礙公平競爭之虞，違反行為時公平交易法第19條第6款規定，乃依同法第41條前段規定，以88年10月22日（88）公處字第133號處分書處上訴人罰鍰80萬元，並命其自該處分書送達之次日起立即停止前項行為，於處分書送達之次日起30日內將停止前項分類廣告市場秩序管理辦法等不正當限制交易相對人之規定，通知與其交易之廣告代理業。㈢經查，有關原處分作成之程序部分，被上訴人曾於88年7月6日以（88）公壹字第0000000－000號函，載明上訴人相關被檢舉事項，與被上訴人函請上訴人提供相關書面資料之法條依據，並經上訴人函覆；次經被上訴人於88年8月27日發函請上訴人到會陳述，上訴人委派之代理人黃孟修，於88年9月8日出具委任書到會陳述。是被上訴人就本案之調查程序已依規定發函載明調查意旨，並給予答辯或到該會陳述之機會，有被上訴人之書函稿及上訴人委派之黃孟修之陳述紀錄附原處分卷可稽；至上訴人訴稱黃孟修所作陳述逾越授權範圍云云，惟黃孟修係上訴人委任至被上訴人機關說明之人，自有代理上訴人之權限，且上訴人並未就黃孟修之代理權加以限制，有委任書影本附原處分卷可考，而黃孟修陳述內容復係本於其自由意思，難謂不具法律效力。上訴人主張原處分之作成並未踐行正當法律程序云云，容有誤解。㈣上訴人之廣告代理商與其簽訂「分類廣告發稿合約」後，即成為上訴人之分類廣告代理事業，可代收上訴人發行報刊之分類廣告，並依約代收廣告刊登費用，履行與上訴人合約所訂之相關權利及義務規範，該廣告代理事業，除依上訴人所規定之繳社價與廣告客戶委刊價之差額為營利外，另依其營業數量等因素，由上訴人核發相關獎金，該廣告代理商，除代理上訴人之廣告業務外，亦同時代理其他報業之廣告刊登業務，又上訴人除與其廣告代理業者訂有前開合約外，並訂有「分類廣告市場秩序管理辦法」禁止廣告代理業者將額外獎金或為開拓客源所支出之促銷費用以放大稿面、低價承作或免費贈送客戶等方式回饋或爭取客戶，且為確保前開限制效果，另訂有以「以定價為繳社價」、「取消（停發）當月SP稿全月獎金」、「停止發稿權一個月」及「解除代理權」等罰則各情，此為上訴人所不爭並有「自由時報分類廣告發稿合約書」、上訴人通知函等件附卷可稽。㈤按公平交易法第19條第6款「不當限制交易相對人之事業活動」之立法目的，除為確保競爭行為之自由，並係避免競爭結果減損「市場競爭機能」、「公益因交易限制影響到競爭而受到傷害」之經濟法條款；該條款所稱之「交易相對人」，依同法第3條規定，係指「與事業進行或成立交易之供給者或需求者」，解釋上自以二獨立行為主體基於意思自主進行磋商、雙方意思合致（彼此互有供給與需求）而完成交易之商業活動。又公平交易法第2條雖未針對「事業」明文予以定義，僅將立法者認為該當於此概念之主體加以例示，然自該條第4款「其他提供商品或服務從事交易之人或團體」係概括條款之立法方式，可得知公平交易法所規範之「事業」範圍不限於公司及行號，其涵括對象只需具備同條第1至第3款例示部分之共同特徵，亦即「繼續」、「獨立」從事經濟活動之人或團體即為已足，故對於「提供商品或服務從事交易之人或團體」，並以之為經常行為並構成其業務活動者，不論名稱、組織型態為何，即使並未依法辦理設立登記，均係公平交易法所稱之「事業」。㈥次查上訴人之廣告代理商從上訴人處僅享有承接廣告利潤之收入，並不享有薪資之保障。又廣告代理商其廣告代理業務，亦不侷限於上訴人，渠等同時亦代理其他報紙之廣告代理業務，並賺取各報所支付之廣告利潤。廣告代理商之營收，在於賺取客戶委刊價與繳社價之差額為利潤，及各報社依其發稿數量或其他優惠促銷價格等所給予其他獎金。是以廣告代理商將因廣告爭取之有無與維繫，影響其業務之盈虧。倘廣告代理商喪失廣告刊登之維繫或爭取廣告主失敗，即無法獲得任何與上訴人拆分帳款之利益。故廣告代理商所居地位與受上訴人保障之內部業務專員不同，並不受基本獲利之保障，須「自負」廣告成交與否盈虧之風險，此亦為上訴人所不爭。亦即，倘有新收或維持之廣告，即有獲利，得以與上訴人拆分款項，並另獲有相關獎金；倘未獲得新廣告或喪失廣告，則無法獲得任何利益，上訴人並未予以任何最低收入之保障，此觀之系爭「自由時報分類廣告發稿合約書」至明。再者，依據上訴人與廣告代理商簽訂之「自由時報分類廣告發稿合約書」第7條規定：「乙方（廣告代理商）應繳納甲方（上訴人）之廣告費，由甲方於次月初開具繳費通知單送達乙方，乙方應於接到通知之當月15日前依繳費通知單全數現款繳付甲方結清。如繳付之支票，兌現日期逾本條規定繳費日期者，以未按期繳費論不能享有早納獎金。」是以廣告代理商應繳納之費用，自屬上訴人與廣告代理商之結算，廣告代理商所承接之廣告即便採取優惠廣告主之措施，上訴人仍得依據本應收取之費用，於次月依據前開合約規定開具繳費通知單送達廣告代理商，廣告代理商須自行承擔其低價承接客戶，導致事業營業利益降低之風險，而上訴人自仍得保有其應得之利益。是論其性質，前開分類廣告代理業者應係分類廣告招攬、代理市場之獨立於上訴人外，自負盈虧之事業，具有「獨立性」及「營利性」，揆諸前揭說明，係屬上訴人關於分類廣告代收業務之交易相對人甚明。㈦另查廣告代理商係於廣告主（委刊者）與上訴人間扮演維繫、傳達、代收等角色，自成一獨立交易主體，而使上訴人、廣告代理商、廣告託播者三者間呈現上游產業、下游產業、消費者（委刊者）之垂直交易關係。上訴人之分類廣告代理商雖僅收受客戶委託稿件，代收廣告費用然後繳社，並未自上訴人處取得廣告版面之刊登權，惟所謂「交易」，並非指狹義之商品買賣，應認為只要可能成為事業間交換利益可能之約定，均應可認為係一交易行為。廣告代理商雖以上訴人所核發之發稿章代為接受委約，由上訴人刊行廣告，負責錯誤之更正乙節，此乃因為廣告最終係由上訴人所提供，惟此並無法作為上訴人與廣告代理商間屬「內部關係」之證明。本案廣告代理商具備「營利之事業」、「非係上訴人之受僱人或內部分支機構」、「獨立於上訴人以外之事業」等特徵，無論其係代理上訴人或他業者之廣告委刊服務，均無礙於公平交易法第3條規定之「交易相對人」之認定，至於受該「分類廣告發稿合約」約束下之雙方當事人法律關係究為代理、代銷、代辦或經銷，甚或進一步探討分類廣告銷售價格漲跌之風險歸屬於何方，均非屬判斷公平交易法上垂直限制競爭行為所須考量之法律構成條件。是廣告代理商既為一獨立、自負盈虧之事業，其與上訴人間就承接廣告享有利潤之關係可視為一交換利益約定，有交易關係存在甚明。況廣告代理業者彼此之間存有品牌內競爭關係，廣告代理商必須以維持事業繼續運作並賺取利潤為首要目的，而為自己利益計算，從事商品或服務之販賣或推銷，從而系爭管理辦法價格上或停刊廣告之處罰條款，業已限制代理商間之競爭以及廣告主之權益。準此，上訴人訂定並重申廣告市場秩序管理辨法，以不當限制交易相對人之事業活動為條件而與其交易之行為，乃屬競爭法垂直交易限制之典型行為。核屬違反公平交易法第19條第6款規定之行為。上訴人謂其代收處並非公平交易法第19條第6款所稱之「交易相對人」，其與代收處間之作業規範應屬「內部事務」，不構成公平交易法第19條第6款所稱之「不正當限制交易相對人之事業活動」云云，尚非可採。㈨上訴人雖謂訂定該管理辦法，旨在避免廣告代理商間同業惡性削價競爭，搶拉客戶，使各代收處可維持合理利潤．．．該等限制立意良善云云；然則廣告代理商間藉由較有利之價格、品質、服務、數量或其他條件，爭取交易機會，乃公平交易法第4條所支持之良性競爭方法與手段；藉由促進市場競爭之過程，將有助於整體社會經濟，故公平交易法第14條禁止事業間為水平交易條件限制，公平交易法第18條、第19條禁止事業間為不當之垂直交易限制，目的即在維持水平事業間競爭、垂直交易事業間交易自由之機制，申言之，公平交易法所欲保障者，係市場的競爭機制，而非競爭者本身。是上訴人以不當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為，適足以造成保護無效率者之反競爭結果，並限制廣告代理商、廣告主之自主交易決定權與選擇自由，自已構成公平交易法第19條第6款之違反。㈩上訴人主張國內報業市場中之各報業，對於其分類廣告代理商為適當之管理，早已行之有年，已成報業分類廣告代理商市場之特殊結構，是上訴人為進入該市場，實不能無視該市場結構之特性，則上訴人循例為之應無故意或過失之責任條件；且被上訴人對其認為違反公平交易法之報業廣告市場「分類廣告市場秩序管理辦法」，不為行政指導或導正，即逕行處罰上訴人，對於其他報社之類似慣行，被上訴人未予查處，實有違平等、信賴原則云云；惟查公平交易法於81年開始施行後，事業涉及競爭之行為，即受公平交易法之規範。上訴人於85年開始成立高雄管理處，訂定系爭管理條款，用以約束與其締約之各廣告代理商，上訴人主觀上對於該行為之實施，已有認識，且對此行為於廣告代理商間產生限制競爭之結果，應預見其發生而其發生並不違背上訴人之本意，自應受公平交易法規範之拘束，上訴人雖執其他同業亦有類似措施，未見取締，惟同業慣行與上訴人行為有無過失、故意等責任實屬二事，蓋同業之慣行可能均屬違法，而屬法律執行應予查處之對象，自不能以同業慣行為由，作為免責之據。違法行為既經查證屬實，自得依法論處；是其他同業是否因違法行為而受罰，係屬被上訴人執行面之問題，尚難以此類彼。倘當事人係屬違法者，並無法主張他人之違法，作為自己違法行為免責之依據，此即屬行政法平等原則有關「不潔之手」主張之限制。故上訴人執以表示其他報社亦有類似慣行，被上訴人未予查處；而對於上訴人在未先行行政指導或導正下，逕行處罰上訴人，謂其欠缺主觀之責任條件，且被上訴人處分有違平等及信賴原則云云，容非可採。至上訴人主張依被上訴人「公研釋004號函」解釋內容作為其行為合法之理由乙節：查被上訴人據以處罰上訴人之依據係公平交易法第19條第6款，故關於公平交易法第18條之公研釋004號函解釋文第一段，於本案即無適用餘地，至於第2段解釋文則指出不適用公平交易法第19條第6款之前提為「關於代銷契約中定有銷售地區之約款者」，此與上訴人於本案以「不得低於最低承作價」、「不得不當集稿」等不當限制下游廣告代理商之限制競爭行為有間，故本案並無上開解釋文之適用餘地。末查代銷、經銷之定義與區別，僅係就當事人間之民事法律關係予以分析，並未實質考量事業於市場上從事交易之行為如何影響市場競爭秩序，若逕持此等分析結論直接認定事業對其下游代銷商之限制約款，即無公平交易法第19條第6款之適用，並不妥適。有鑑於此，被上訴人已於90年3月8日將公研釋004號函解釋文（２）之內容，修正為「關於代銷契約，是否違反公平交易法第19條第6款規定，仍應視個案具體認定」，並刊載於公報、網站週知，有被上訴人修正「公研釋004號」函文附卷可按，上訴人仍援引舊有資料做為本案理論依據，核無足採。是故，本件被上訴人經調查後綜合當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品特性及履行情況對市場競爭之影響等因素，認上訴人訂定分類廣告市場秩序管理辦法，以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為，有限制競爭及妨礙公平競爭之虞，違反行為時公平交易法第19條第6款規定，乃依同法第41條前段規定予以處罰，並無不合，因而為上訴人敗訴之判決。
四、本院核原判決依上開規定及說明，尚無違背法令。上訴意旨仍執陳詞以原判決有違反本院92年度判字第346號判決之發回意旨等理由指摘原判決有不適用法規或適用不當及理由不備或理由矛盾之違背法令，聲明廢棄改判。經查：本院92年度判字第346號判決係將原審法院之前審判決廢棄發回。命原審法院繼續調查審理，另為妥適判決，參諸行政訴訟法第259條第1款規定，經廢棄原判決而有因其於確定之事實或依法得斟酌之事實，不適用法規或適用不當廢棄原判決，而事件已可依該事實為裁判者，最高行政法院應就該事件自為判決之規定，本院92年度判字第346號判決既未能基於「可確定之事實」而自為裁判，則本件於本院92年度判字第346號判決時，其事實尚未能確定，原審法院調查之結果既認定上訴人之違章事實已臻明確，而為維持原處分之判決，亦難謂有違反本院92年度判字第346號判決之不適用法規或適用不當及理由不備或理由矛盾之違背法令。次查：原判決已論明被上訴人81年4月30日公所釋字第004號函釋係針對公平交易法第18條之適用所為之函釋，而本件係依據公平交易法第19條第6款所為之處分，則原判決尚無判決理由矛盾及理由不備之違背法令。況原判決對上訴人所訴各節，均已詳予剖析，一一論駁，甚為明確，上訴意旨無非上訴人持其主觀法律見解之歧異，斤斤指摘，均無足取。原判決難謂有不適用法規或適用不當及理由不備或理由矛盾之情形。從而本件上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日
第四庭審判長法 官 徐 樹 海
法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文法 官 侯 東 昇法 官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 7 月 21 日
書記官 張 雅 琴