最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00106號上 訴 人（原審原告）
甲○○上 訴 人（原審被告）
內政部營建署代 表 人 乙○○上列當事人間因復職事件，上訴人對於中華民國92年7月11日臺北高等行政法院91年度訴字第1996號判決關於後位之訴（備位聲明）部分，分別提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於確認上訴人內政部營建署90年2月23日90營署人字第007728號函否准上訴人甲○○復職申請為違法，及命上訴人內政部營建署應依原審法律見解作成自89年3月31日起至90年9月24日內政部以台（90）內人字第9005312號令職權停職處分生效之日止給付上訴人甲○○該期間內俸給之行政處分，暨該訴訟費用部分均廢棄。
廢棄部分上訴人甲○○在第一審之訴駁回。
上訴人甲○○之上訴駁回。
廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用暨駁回部分上訴審訴訟費用均由上訴人甲○○負擔。
理 由
一、上訴人甲○○原係前臺灣省政府住宅及都市發展局（下稱前省住都局、民國88年7月1日起改制為內政部臺北第二辦公室，業務由上訴人內政部營建署承受－以下簡稱上訴人營建署）總工程司，84年12月29日因四汴頭抽水站工程弊案，遭臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）羈押，經臺灣省政府依公務員懲戒法規定予以停職，85年4月復經板橋地檢署提起公訴，85年7月20日獲准交保，嗣遞經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）判處有期徒刑7年，褫奪公權6年；臺灣高等法院判處有期徒刑5年，褫奪公權4年及最高法院判決原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院在案。89年3月1日上訴人甲○○向上訴人營建署申請復職，上訴人營建署之上級機關內政部乃以90年1月31日台90內人字第9072176號函將上訴人甲○○移送公務員懲戒委員會懲戒，嗣上訴人營建署以90年2月23日90營署人字第007728號函否准所請，上訴人甲○○不服，循序提起復審、再復審，均遭駁回（期間內政部以90年9月24日台（90）內人字第9005312號令依公務員懲戒法第4條第2項依職權停止上訴人甲○○職務），遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人甲○○於原審起訴求為判決：甲、先位聲明：㈠、再復審決定、復審決定及原處分均撤銷。㈡、上訴人營建署應作成准予上訴人甲○○自85年7月20日起回復原職務或與原職務職等相當或與其原敘職等俸級相當之其他職務之處分。
㈢、上訴人營建署應給付上訴人甲○○2,033,453元。其主張略以：按公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）89年10月6日公保字第8905499號書函意旨，上訴人營建署所云停職程序之辦理均止於內部簽辦階段，終未對於上訴人甲○○發布任何停職令，原不具備作成行政處分之要件，自不足即此認為已將上訴人甲○○改依行政院83年11月21日修正發布之行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法第6條及第7條第1項第1款之規定予以停職，而否認上訴人甲○○非公務人員保障法第8條第1項規定依法停職之人員。因此，上訴人甲○○於申請復職時，自須准予復職，上訴人營建署否准之處分顯有違誤。嗣內政部於90年9月24日改依公務員懲戒法第4條第2項規定，對於上訴人甲○○作成停職處分。惟按停職處分之標的，為公務人員執行職務之狀態，由於上訴人營建署未先准上訴人甲○○復職之申請，以致上訴人甲○○停職之狀態持續中，既未經復職，本無執行職務之狀態存在可言，故內政部之停職處分，係以不存在之事實狀態為處分標的，自屬明顯重大瑕疵而構成無效，並無任何拘束力。倘認為可先否准復職申請再依公務員懲戒法第4條第2項規定先予停職，則顯與上開保訓會之書函意旨相違背。退步言之，如認內政部之停職處分有效，然該停職令所停止之職務為「總工程司，簡任第11職等」，本件固然無法回復上訴人甲○○之原職務，然上訴人甲○○停職事由消滅日為85年7月20日，上訴人營建署仍可依修正前公務人員保障法第8條第2項或修正後同法第10條第3項後段之規定，即使原職務遭停止、已裁撤或無職缺可占，仍可回復與原職務職等相當或與其原敘職等俸級相當之其他職務，縱或不然，亦可循公務人員任用法及公務人員俸給法有關調任之規定辦理。再退步言，如認為上訴人營建署業已於90年9月24日改依公務員懲戒法第4條第2項規定予以停職處分，故縱令上訴人營建署原否准復職之申請為違法，但於停職處分撤銷前，依言詞辯論終結時之事實狀態，無法判令上訴人營建署准上訴人甲○○回復執行公務員之職務，然因自85年7月20日起至90年9月24日止，上訴人營建署本即應准予上訴人甲○○復職而違法否准，此期間涉及上訴人甲○○所應享有受領薪俸之權益。而因公務人員薪俸之全額受領，仍應以已處於復職之狀態為前提，故仍有請求准予該期間內復職之實益。本件如上訴人營建署准上訴人自85年7月20日起復職，則自當日起至90年9月24日止之期間，並非上訴人甲○○不願執行職務，而係上訴人營建署違法否准上訴人甲○○復職之申請所致，屬不可歸責於上訴人甲○○，爰依行政訴訟法第7條規定，合併請求此部分之給付。即上訴人營建署應補給上訴人甲○○該期間任職簡任第11職等總工程司之全額俸給，因停職期間實發薪俸為1,456,204元，如准復職，應補發2,033,453元；至於90年9月24日以後部分，則視上訴人甲○○是否已獲准回復職務，再另行請求，因請求判決如先位聲明。如認為先位聲明部分，業因內政部90年9月24日台（90）內人字第9005312號令之停職處分而無提起課予義務訴訟或合併請求給付之訴訟利益。惟因系爭否准處分為上開停職處分之先行程序，若此否准處分違法，亦將使後續之停職處分繼承其違法性。依此，因該停職處分現由再復審程序辦理中，就系爭否准復職申請之處分，縱使認為因已有另一停職處分之事實狀態下，無准復職之可能，上訴人甲○○仍有受確認該違法否准復職申請處分之利益，俾利於後續就該停職處分之爭訟程序，以本件判決為基礎作為爭執該停職處分違法性之主張。又若系爭否准復職之處分經確認為違法，無非認為上訴人營建署原即應依公務人員保障法第8條第1項規定，自停職事由消滅之日即85年7月20日起准上訴人甲○○復職。換言之，上訴人甲○○依法即應自該日起復職，並享有自該日起依原職務領有全額俸給之權益，此一權益，自不因上訴人營建署所為違法之否准復職處分，或因後續自90年9月24日起生效之另一停職處分致無訴請復職之利益而受影響，爰依行政訴訟法第7條規定，合併請求此部分之給付，為此請求判決如備位聲明。
三、上訴人營建署則以：上訴人甲○○係因涉四汴頭抽水站工程弊案，遭板橋地檢署收押，經依公務人員懲戒法第3條第1款規定自羈押日起停職；嗣上訴人甲○○雖於85年7月20日獲准交保，惟當時公務人員保障法尚未公布施行，又四汴頭抽水站工程弊案於85年4月經板橋地檢署提起公訴，依當時臺灣省政府84年修正之「臺灣省政府及所屬各級機關處理獎懲案件注意事項」第12條之規定，上訴人甲○○仍應予繼續停職；85年12月上訴人甲○○經板橋地院判決有期徒刑7年，褫奪公權6年，依當時行政院83年修正發布之「行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法」第6條規定一審被判有罪者，應予停職併移付懲戒，故上訴人甲○○仍予停職；嗣行政院於86年3月26日修訂「行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法」，然上訴人甲○○因一審判刑有罪且無緩刑，仍不符該辦法第9條得先予復職之規定；另上訴人甲○○分別於87年4月經臺灣高等法院二審判決有期徒刑5年，褫奪公權4年，87年10月最高法院對四汴頭工程弊案判決：「原判決部分均撤銷，發回臺灣高等法院」，上訴人甲○○刑事判決情形均不符上開「行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法」得先予復職之規定。至於行政院於88年12月再修正「行政院及所屬各級行政機關學校公務人員獎懲案件處理辦法」，上訴人甲○○雖於89年3月1日依上開新修訂獎懲處理辦法第9條提出復職申請，並經上訴人營建署審酌其符合上開院頒獎懲辦法第9條先予復職規定，擬同意以簡任第10職等正工程司先予復職，惟嗣依內政部90年2月5日台（90）內人字第9002118號函示意旨，駁回其復職申請等語，資為答辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：（一）先位聲明部分：查上訴人甲○○於84年12月28日遭收押，經依公務員懲戒法第3條第1款規定停職，則上訴人甲○○係屬公務人員保障法第8條第1項「依法停職」之公務人員，嗣於85年7月20日辦妥交保手續停止羈押，依當時有效之「行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法」第10條之規定載明係「應許其復職」，顯見不管在公務人員保障法85年10月16日公布施行前後，復職仍應經申請之手續，服務機關或其上級機關於接獲上訴人甲○○之復職申請後，仍應審查有無「前經移送懲戒或其他法律另有規定者」之情形，方可准予復職，並非上訴人甲○○一提出申請，即應准予復職，更非當然停止之原因消滅後，即當然復職，所以在上訴人甲○○提出復職申請經上訴人營建署准予復職前，均應為停職之狀態。次查前省住都局85年5月17日函說明二及報經省政府同年6月5日函覆，上訴人甲○○雖遭起訴但尚未交保，故停職原因仍為「因羈押中」，且此停職原因，僅係事實之陳述，並未因起訴而遭改以83年11月21日獎懲案件處理辦法第7條第1項第1款辦理，上訴人甲○○停職之原因仍為公務員懲戒法第3條第1款之當然停職。至上訴人甲○○85年7月20日交保後，公務人員保障法於同年10月16日公布施行，依前省住都局於86年2月1日函說明三及省政府86年2月1日簡便行文表可知，上訴人甲○○之停職原因仍係「因羈押中」，並未隨同其他人員改依公務員懲戒法及行政院頒獎懲案件處理辦法之規定辦理。再由原簽辦係擬報是否准予暫緩停職，並非重新作成停職處分以觀，均無從認為嗣後已改依行政院頒獎懲案件處理辦法規定予以職權停職。是上訴人營建署既未有再一次職權停職處分，而本件申請復職時在89年3月1日，則本件應適用公務人員保障法第8條之規定，審查是否符合該條所定復職之要件。第查內政部於90年1月31日以台90內人字第9072176號函將包括上訴人甲○○在內之四汴頭工程弊案公務人員移付監察院後移送公務人員懲戒委員會懲戒，及經內政部90年第6次考績委員會審議後，認為情節重大，經決議後，依公務員懲戒法第4條第2項以內政部90年2月23日90營署人字第007728號函職權停職，則該職權停職事由，因而構成公務人員保障法第8條不得准予復職之除外情形，即「其他法律另有規定者」之事由，且該事由存在於原審裁判前，原審自無從依公務人員保障法第8條命上訴人營建署為復職之行政處分。從而，依本件裁判時之事實及法律狀態，上訴人營建署否准上訴人甲○○復職之申請，並無不合。復審再復審決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。上訴人甲○○之先位之訴為無理由，應予駁回。（二）備位聲明部分：按公務人員保障法第8條第1項後段規定所稱之「前經移送懲戒者」，係指「受停職處分之公務人員於停職事由消滅前，權責機關業依公務員懲戒法第19條規定移送懲戒」而言，查上訴人營建署上級機關內政部雖於上訴人甲○○89年3月1日提出復職申請後之90年1月31日以台90內人字第9072176號函將上訴人甲○○移送公務員懲戒委員會懲戒，惟依保訓會89年10月6日公保字第8905499號函釋見解，並不影響上訴人甲○○於申請後之30日內應得以復職之權益，依公務人員保障法第8條第1項後段之規定，上訴人營建署或權責機關「除前經移送懲戒或其他法律另有規定者」之例外情形外，並無裁量之餘地，應予准許上訴人甲○○之復職，惟上訴人營建署竟以90年2月23日90營署人字第007728號函否准所請，自有未合，應予確認該否准函為違法。從而，上訴人甲○○自89年3月31日起至90年9月24日內政部以台（90）內人字第9005312號令職權停職處分生效之日止，此一段期間，自應有俸給之請求權，惟給付之範圍，尚應由上訴人營建署本其職權認定，就上訴人甲○○所復之原職務或相當職務或其他職務之俸給及上訴人甲○○復職期間應給予或應扣抵之俸給項目，計算而發給，上訴人甲○○請求給付具體之俸給金額，並未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200條第4款規定之意旨，上訴人甲○○在請求命行政機關遵照原審判決之法律見解對上訴人甲○○作成決定部分為有理由，其餘部分（當然包括非上開復職期間之上訴人甲○○請求部分），不應准許，應予駁回。至於內政部依職權停職之處分是否合法，自應由上訴人甲○○另依法定程序請求救濟，非本案所應審酌之範圍。
五、上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）原審既認為上訴人甲○○自90年3月31日起本應處於復職之狀態，依法享有俸給請求權，自與公務人員俸給法第21條（上訴狀誤載為22條）第2項規定所指復職人員無異。則依同規定，復職人員本應補發停職期間之本俸（年功俸），上訴人甲○○於原審起訴所請求自85年7月20日至90年3月30日止，此期間既屬依法停職人員，自應同享有原准復職後請求補發此期間全額本俸（年功俸）之權利。故原判決否准上訴人甲○○請求上訴人營建署應給付（補發）上開期間未足全額俸給之請求部分，即與公務人員俸給法第21條第2項之規定有違，而屬判決違背法令。（二）公務人員俸給法第21條第3項規定之「先予復職人員」，應係指依行政院及所屬各級行政機關學校公務人員獎懲案件處理辦法第9條規定經由機關衡酌「先予復職」之情形，原審既認為上訴人甲○○係依公務人員保障法第8條規定應准予復職之人員，自與行政院及所屬各級行政機關學校公務人員獎懲案件處理辦法第9條所規定經權責機關衡酌先予復職者，並非相同，故並無公務人員俸給法第21條第3項之適用，請求將原判決駁回上訴人甲○○（備位聲明）其餘俸給之請求部分廢棄，並命上訴人營建署給付上訴人甲○○自85年7月20日至90年3月30日止期間內之俸給等語。
六、上訴人營建署上訴意旨略以：（一）如原審對於上訴人甲○○屬依法停職應依法復職之見解成立，則上訴人甲○○即應依公務人員保障法第8條第1項之規定，於停職事由消滅後3個月內申請復職，縱公務員保障法係於85年10月16日公布施行，然上訴人甲○○遲於89年3月1日，方依行政院88年12月修正之「行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法」第9條之規定，提出復職申請，已屬復職請求權時效消滅，原審判決顯有判決不適用法規之違誤。（二）上訴人營建署以90年2月23日90營署人字第007728號函駁回上訴人甲○○復職申請，係依據內政部90年2月5日台（90）內人字第9002118號函示，其理由並非如判決書所載係因內政部將上訴人甲○○移付懲戒而予否准，且原審以上訴人營建署對上訴人甲○○交保後仍予繼續停職所適用法令，以當時未作成行政處分書而予全盤否定，未審酌當時法令規定之時空背景變遷因素，致判決書內對公務人員保障法公布至上訴人甲○○申請復職期間如何適用法令，尚有疑義。原判決所認定適用法規似有未當，請將原判決不利上訴人營建署之部分廢棄等語。
七、本院按：行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」是撤銷訴訟乃人民（原告）起訴請求行政法院判決撤銷違法之行政處分之訴訟，其提起除須經由訴願程序未獲救濟外，以有違法之行政處分存在，且該違法行政處分損害人民之權利或法律上之利益為要件。又撤銷訴訟既因人民（原告）主張違法行政處分損害其權益而請求撤銷該行政處分，可知撤銷訴訟之本質即包含確認行政處分是否違法損害人民（原告）權益在內。亦即行政法院審理結果，如認行政處分確係違法並損害人民（原告）權益，即應依其請求，撤銷該違法之行政處分；反之，則應駁回其請求。次按，「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」為行政訴訟法第6條第1項所明定，故確認行政處分違法之訴訟，依本條項後段規定，其訴訟之對象為「已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分」甚明。又所謂預備之合併（或稱假定之合併），係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起「不能並存」他訴，以備先位之訴（先位聲明）無理由時，可就後位之訴（備位聲明）獲得有理由之判決之訴之合併而言（最高法院30年上字第622號、64年臺上字第82號判例參照）。本件上訴人甲○○以上訴人營建署所為效力仍屬存續之系爭否准復職申請行政處分違法，損害其權益，提起撤銷該行政處分之撤銷訴訟；復於原審再開辯論後預備合併提起確認之訴（後位之訴），備位聲明求為判決上訴人營建署系爭行政處分為違法，揆諸上揭說明，上訴人提起之撤銷系爭行政處分訴訟（先位之訴）本質即包含確認該行政處分是否違法在內（備位聲明），是上訴人於同一訴訟程序合併提起後位之訴（備位聲明）已有未合；且上訴人營建署所為系爭否准上訴人甲○○復職申請處分效力仍屬存續，非已執行完畢或已消滅之行政處分，上訴人甲○○對之提起確認該行政處分違法，亦屬不備起訴要件。原審准其所請，予以確認上訴人營建署系爭否准上訴人甲○○復職申請之行政處分違法，並命上訴人營建署應依原審法律見解作成自89年3月31日起至90年9月24日內政部以台（90）內人字第9005312號令職權停職處分生效之日止給付上訴人甲○○該期間內俸給之行政處分，尚嫌違誤，上訴人營建署上訴意旨雖未執此指摘，惟此為本院應依職權調查之事項，仍應認其上訴為有理由，應將原審關於此部分之判決及訴訟費用均廢棄；又此部分事實已然明確，本院自得據以判決，因並駁回上訴人甲○○此部分第一審之訴。另本判決前揭廢棄部分上訴人甲○○在第一審之訴既應駁回，則其就原審駁回（備位聲明）其餘俸給之請求部分所為上訴，即無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴人內政部營建署之上訴為有理由，上訴人甲○○之上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 28 日
第三庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 4 月 28 日
書記官 陳 盛 信