最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01008號上 訴 人 丙○○
甲○○被 上訴 人 苗栗縣政府代 表 人 乙○○上列當事人間因確認公法上法律關係不成立事件，上訴人不服中華民國93年1月29日臺中高等行政法院92年度訴字第465號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、坐落苗栗縣苗栗市○○段第750地號面積10.26平方公尺、同段第752地號面積15.98平方公尺及同段第753地號面積4.06平方公尺土地，經被上訴人所屬建設局民國（以下同）89年1月20日89建都字第89E0000000號、89年12月6日89建都字第89E0000000號以及91年2月25日91建都字第91E0000000號建築線指示（定）申請案指定在案。上訴人於91年5月28日以書面陳情系爭土地實係種有竹林之私有地，並非道路或既成道路。經被上訴人以91年6月27日建都字第91E0000000號函復略謂「有關臺端陳情苗栗市○○段750、752及753地號非既成道路案，經查確實為既成道路。」等語，上訴人不服，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：按公用地役關係存在與否，與土地所有權人之土地所有權能，有重大利害關係，土地所有權人對主張應受本院45年判字第8號判例限制之行政官署提起確認公法上地役關係不存在之訴訟，顯有即受確認判決之法律上利益。系爭土地自始即栽種「竹木」，地目登記為「田」，地籍圖謄本亦無任何「道路」標示，被上訴人機關竟任意認定為既成道路，顯有未當。並且，系爭土地亦非臺灣省建築管理規則第4條、苗栗縣建築管理自治條例第5條規定所稱之「現有巷道」。其次，訴外人馮林玉珠等指定建築線案件所附之資料，不具證明系爭土地連續20年供公眾通行之效力，何況縱然馮林玉珠1戶曾利用系爭土地通行，亦僅生相鄰土地之法律關係而已，亦與成立公用地役關係之要件有間。另由相關之中華民國臺灣地區像片基本圖第一版（即67年製作之航照圖）、苗栗擴大都市計畫地形圖接續一覽圖、街道圖、地籍圖所示，系爭土地不曾為任何巷道之一部，況系爭土地與國華路接壤處均劃設有「代表路面邊線之白實線」，按道路交通標誌標線號誌設置規則第183條規定，益證系爭土地不曾為任何巷道。再者，訴外人楊秀娥妨害上訴人土地權利之行使，觸犯強制罪，業經臺灣苗栗地方法院以92年度苗簡字第188號刑事判決有罪確定，被上訴人答辯狀之附件6、7所示照片，顯係訴外人楊秀娥「未經土地所有權人即上訴人之同意擅自利用上訴人土地」之一種結果，不足以證明系爭土地為既成巷道，自不成立公用地役關係，為此，求為判決：確認苗栗縣政府就系爭土地全部之公用地役關係不成立等語。
三、被上訴人則以：查被上訴人建設局89年1月20日89建都字第89E0000000號建築線指示（定）案內檢附現有巷道實測圖及照片2幀，以及89年2月9日89建管字第89E0000000號建造執照及拆除執照申請案內所檢附之苗栗市○○段445建號建物登記簿謄本、地籍圖謄本及拆除前建築物相片等，可證前開建築物建築完成日期為58年3月1日，坐落地號為嘉福段754地號，建築配置正面，主要出入口即係面臨系爭土地，故可資證明前開建築物自58年3月1日起即使用系爭土地寬度2.6公尺之現有巷道寬度作為主要出入通行之用；據此，被上訴人建設局依據此已供公眾通行逾30年之事實，按原「臺灣省建築管理規則」第5條建築基地面臨現有巷道建築線指定之規定，自當時寬度2.6公尺之現有巷道中心線兩側均等退縮合計達4公尺之邊界線為建築線，尚屬依法辦理。另查該區地籍圖資料，本件於國華路開闢前，系爭3筆土地當時係與相隔國華路之豐年路巷道屬同一供公眾通行之巷道，現豐年路巷道兩側建有多棟建築物，足證該巷道因供公眾通行已逾30年，致生公用地役關係，應為無疑。按原「臺灣省建築管理規則」第4條第1項第1款、第5條第1項第1款，及被上訴人公佈施行之「苗栗縣建築管理自治條例」第5條及第6條，就現有巷道之認定及指定等相關規定，本件系爭土地具有公用地役關係，被上訴人建設局依規指定建築線，應無疑義。復按內政部66年9月12日臺內營字第744555號及66年2月2日臺內營字第719698號函示，本件巷道位屬都市計畫範圍內，迄今未依法申請廢止，仍為既成巷道等語，作為抗辯。
四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：查訴外人馮林玉珠等指定建築線案件所附之資料，經被上訴人審核並現場勘查無誤，上開資料配合被上訴人現場勘查之結果整體觀之，足資認定馮林玉珠之苗栗市○○段○○○號建物，於58年3月1日建築完成，同月7日設籍遷入，正門面臨系爭土地。又國華路開闢前，系爭土地係與現豐年路無名巷道連接成同一供公眾通行之巷道，現該巷道仍有苗栗市福星里建興19號至30號等數10戶，分別自58年3月27日陸續遷入。系爭土地與豐年路無名巷道相連供不特定之公眾通行迄今已逾30年，係屬既成道路，其公共地役關係存在，並無疑義。馮林玉珠及其家人設籍居住，出入利用系爭土地及他筆土地所連結之巷道，系爭土地既位於該巷道之尾端，迄國華路開闢始被截斷，惟仍由該建物使用人繼續通行使用迄今，則系爭土地供不特定之公眾使用已逾30餘年，自足為公用地役關係存在之認定，不能徒以國華路開闢後僅1戶使用系爭土地出入，即認其非供公眾使用。上開證物既應互相配合整體考量，上訴人主張各該證物分別觀之各不具公共地役關係證據證明力乙節，尚不足採。其次，上訴人主張系爭土地自始即栽種竹木，91年遭不明之第3人擅自砍除乙節，查證人賴典佑、湯銘勳於89年1月現場勘驗時，系爭土地係水泥巷道並無裁種竹木，復有現場照片顯示水泥巷道甚為清晰，且上訴人91年5月28日致函苗栗縣政府建設局都市計畫課，並未陳稱栽種竹木及遭人砍除之情，果上訴人主張屬實，則其對此有利之事實豈有不敘明之理？且上訴人僅提出鄰地之竹木及菜園照片，未能舉證證明系爭土地91年以前非巷道僅種植竹木之證明，上訴人此部分所陳顯與事實不符。另查街道圖僅係市○○街道辯認參考之用，並非精確之地圖，遺漏之處並非少見；而既成道路未經政府徵收分割變更為「道」地目，並移轉為公有，通常亦無於地籍圖標明，自難執此證明系爭土地非既成道路。而苗栗擴大都市計畫地形圖接續一覽圖係被上訴人製作，作為都市計畫規劃土地使用分區作業參考之用，該圖僅表達建築物及高層之關係，不考慮既成道路等情，業據被上訴人當庭陳明，其用途不同亦難資為有無既成道路認定之依據。至有關上訴人提出之「中華民國臺灣地區像片基本圖」第1版，依該圖所載係66年11月林務局攝影、67年農林航空測量隊製圖，其比例尺為五千分之一，系爭土地及其周邊黑色影像重疊頗為雜亂，肉眼無從辨認有無巷道存在，惟系爭既成巷道寬僅2米6，隔鄰復種有竹木，而2米6換算五千分之一僅0.052公分而已，又有相鄰竹木遮蔽，自難顯示於航空照片上；又該圖之圖例雖標明小路以紅色虛線標示，惟由該圖其他建物絕大部分亦未標示紅色虛線觀之，亦非可以紅色虛線有無作為系爭既成道路存否之認定標準，是以上開基本圖亦非可單獨作為判定既成道路存否之依據，上訴人執以否認既成道路存在尚非可採。至於系爭土地與國華路接壤處代表路面邊線之白實線有無中斷，係道路交通主管機關之為交通管理之用而劃設，劃設者既非既成巷道認定之主管機關，自難憑以認定既成巷道之存否。至訴外人楊秀娥因強制拔除上訴人於系爭土地豎立之圍籬鐵柱，經臺灣苗栗地方法院以92年度苗簡字第188號刑事判決認楊秀娥妨害上訴人權利之行使，以強制罪判處罪刑乙節，按行政訴訟判決認定事實不受普通法院刑事判決之拘束，且刑事犯罪之構成要件與本件確認公用地役權不成立之要件不同，楊秀娥縱經該案判罪確定，尚不能據以推論楊秀娥「未經土地所有權人即上訴人之同意擅自利用上訴人土地」，並認進影響本件公用地役權存在之認定等由，為其判斷之基礎。
五、本院按依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。」本件上訴人於原審提出「苗栗擴大都市計劃地形圖接續一覽圖」，主張系爭土地並非道路而係農地。原審竟謂：該圖僅表達建築物及高層之關係，不考慮既成道路等情，業據被上訴人當庭陳明，其用途不同亦難資為有無既成道路認定之依據云云。無異以被上訴人之陳明為證據方法，未命被上訴人負舉證責任，顯有不適用法規之違法。次按事實之認定，必須具體明確。本件上訴人求為確認系爭土地全部之公用地役關係不存在之判決，法院審理結果倘認系爭土地供不特定公眾通行迄今年代久遠，自應明確認定公眾通行之具體位置及範圍。原判決既謂：自58年上開嘉福段445建號建物設籍時起算，系爭土地即作為該戶出入通行之巷道等詞（見原判決第18頁第9行，另第19頁第10行亦同此意旨）；又認定系爭既成巷道寬僅2米6（見原判決第21頁第7行）。準此，系爭巷道似僅一側建有房屋，究竟寬2米6之既成道路，其四至範圍是否及於系爭土地之全部，非無疑問。原審既未至現場勘驗實際測量以資判定，遽認系爭土地全部係屬既成巷道，亦嫌率斷。上訴人執以指摘原判決違誤，為有理由。且本件事實尚欠明瞭，本院無從為法律上之判斷，自應將原判決廢棄，發回原審法院另為適法之判決。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 14 日
第三庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 7 月 15 日
書記官 張 雅 琴