最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01025號上 訴 人 中實企管顧問股份有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 趙培宏 律師被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 甲○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國93年1月30日臺北高等行政法院91年度訴字第5247號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人民國（下同）88年度營利事業所得稅結算申報，原列報證券交易所得為新台幣（以下同）10,456,083元，案經被上訴人審查，而為以下之事實認定以及法律適用：Ａ、以上訴人本期出售有價證券收入計57,908,481元，大於本業收入16,300,049元，應屬以買賣有價證券為專業之營利事業。Ｂ、上訴人既屬以買賣有價證券為專業之營利事業，其本期證券交易所得中，並未攤列營業費用及利息支出，被上訴人遂依財政部83年2月8日台財稅第000000000號函釋意旨，就上訴人本期不可明確歸屬之營業費用14,434,551元及利息支出444,771元，計算其出售有價證券部分應分攤之營業費用及利息支出計10,177,514元，並自出售有價證券收入項下減除，核定其本期證券交易所得為278,569元，全年課稅所得額為6,455,280元。上訴人不服上開核定處分而申請復查，但復查結果未獲變更，提起訴願亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟，經原審法院判決駁回其訴後，仍不服而提起上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：其非屬「以有價證券買賣為專業」之營利事業，不應適用財政部83年2月8日台財稅第000000000號函釋之規範意旨，將「無法合理明確歸屬」之費用依比例分攤於免稅所得項下。退一步言之，就算本案有上開83年度函釋規範意旨之適用，但上開費用14,434,551元及利息支出444,771元並非「無法合理明確歸屬」，如果被上訴人主張無法明確歸屬，應自行舉證證明其事。為此，請撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人在原審答辯則以：本案上訴人登記之營業項目雖為經營企管顧問業務，惟其89年度出售有價證券收入計57,908,481元，大於本業收入16,300,049元，足證上訴人本年度係以買賣有價證券為主要營業。次查依所得稅法第4條之1、第24條第1項及第42條第1項之規定，關於營利事業之費用及損失既為免稅收入及應稅收入所共同發生，如免稅收入及不計入所得項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，亦不符成本與費用配合及課稅公平原則。惟免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，始符合收入與成本、費用配合原則，法律無從針對稽徵技術作詳細規定，首揭財政部函釋有關免稅所得分攤營業費用及利息支出之計算公式，乃係本於所得稅法第4條之1證券交易所得免稅所得稅之立法意旨，及所得稅法第24條有關營利事業所得計算之規定所作之解釋，並未於法律規定外，另行創設新之權利義務，參據司法院釋字第287號解釋自應自所解釋法律之生效日起有其適用，且租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之實質經濟事實，而非其外觀之法律行為或形式上之登記事項，對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則，故有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則將造成鼓勵投機及規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。本案被上訴人依財政部函釋意旨，函請其簽證會計師提示可合理明確歸屬之應稅所得營業費用為15,745,564元，利息支出101元；上訴人不可明確歸屬之營業費用14,434,551元及利息支出444,771元，按核定之有價證券出售收入、顧問服務收入、租賃收入、股利收入及短期票券利息比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息計10,177,514元，自有價證券出售收入項下減除，核定免稅證券交易所得為278,569元（計算式：出售有價證券收入57,908,481元─有價證券成本46,823,360元─出售有價證券應分攤之費用及利息10,177,514元─短投跌價損失629,038 元＝免稅證券所得278,569元），並無不合為由，遂駁回其復查之申請，並無不妥。上訴人復執前詞爭執。按實質課稅及租稅負擔公平原則，均為稅制基本指導原則之一，而租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之實質的經濟事實，而非其外觀之法律行為，對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則，故有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自亦應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。次查，行政解釋係在補充法令之效力，當法律有意義不明或不備時，或法條文字雖無明文規定，而依論理顯然含有其意義等情況時，均得就法律予以作解釋。財政部基於中央財稅主管機關職權，就所得稅法第4條之1證券交易所得免納所得稅之立法意旨，及同法第24條第1項有關營利事業所得計算之規定所作83年2月8日台財稅第000000000號函之解釋，應屬公平合理。又該函係以有價證券買賣為專業之營利事業，營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入占總營業收入比例計算有價證券出售部分應分攤之營業費用及利息，自有價證券出售收入項下減除，以符合收入與成本，費用配合原則，並為期課稅公平及處理一致起見所為之處理原則；且該函係核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則，並非針對投資收益, 債券利息收入及其他營業收入之分攤。上訴人係以投資為專業之營利事業，經營有價證券投資為其營業項目之一，其購入有價證券，目的在於賺取買賣差價利益，是不論其從事經營策略、獲利因素等不同之考量，或其證券持有期間之長、短，均屬營業範疇之營業行為，其本期申報之營業費用及利息支出中，究有多少係屬因有價證券交易所發生，甚難劃分，從而，被上訴人依財政部83年2月8日台財稅第000000000號函釋意旨予以計算應歸屬有價證券交易負擔之營業費用及利息支出，並無違誤等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：就本案爭點之判斷結論如下所載：1,在此首應指明，上訴人引用原審法院90年度訴字第2998號判決意旨，而謂上開83年度函釋，在性質上為：「．．．財政部本於稅捐之最高主管機關之立場，為達租稅公平與認定費用之行政一致性目的而於無法核實歸屬認列費用時，指示所屬稅捐機關為認定之行政規則，性質上屬認定事實性質之內部行政規則」云云，在上開法理基礎下，其觀點顯非正確，而本院前開法律見解核實個案意見，尚不足以拘束本院。又由於此一觀點上之出入，對全案判斷結構之邏輯性有重大之影響，本院必須在此先予辨明。又基於下述理由，本院認為上訴人應定性為上開83年度函釋所指之「以有價證券買賣為專業的營利事業」，而受上開83年度函釋法規範意旨所規制，爰說明如下：Ａ、上訴人就此曾引用本院已往對類似案情之判決先例，而主張判斷營利事業是否「以有價證券買賣為專業」時，需考慮到該營利事業之組織結構，是否反映出具有經營有價證券買賣之能力。但這樣的法律見解乃是本院初成立時所持之法律意見，事後經過多年來處理類似案件之經驗，本院之法律意見已逐步進行修正，認為有關「課稅所得與免稅所得間，無法明確歸屬費用之分攤課題」，乃是基於租稅公平性之考量（司法院釋字第493號解釋參照），貫澈所得稅法第4條之1「證券交易所得暫行停徵所得稅，而證券交易損失也不得自所得額中予以扣除」之規範意旨，必須以特定會計年度作為觀察對象，而「組織結構或功能」觀察法，勢必要以多個年度來觀察（例如如「台灣高鐵」一段規模之大型工程公司，可能在籌資階段，因為工程還沒發包，所以沒有營業支出與收入，而已籌集到位之資金又不能閒置，必須進行財務調度，所以可能整個年度之營業重心都放在資金之理財投資行為，如果此時以其將來之營運目標著眼，而將之在任何年度均一律認定為「非以有價證券買賣為專業」之營利事業，則此等大公司一方面坐擁鉅額投資收益，而所支出之日常且無法明確歸屬之費用，又一律算至課稅所得所項下，此等結果顯非公平。因此本院近來之法律見解已將「營利事業是否以買賣有價證券為專業之判斷」著重在「特定課稅年度內，該營利事業之實際活動重心」，此點亦有必要先予敘明。Ｂ、再查有關課稅所得與免稅所得項下之費用分攤問題，依上所述，乃是著眼於特定年度內之課稅公平性問題，一個營利事業能將歸屬不明之費用完全列在課稅所得項下認列，從結果觀察，乃是對營利事業極為優惠之待遇，因此上開83年度函釋所指「非以買賣有價證券為專業之營利事業」，必須是「在該年度內其營業活動之重心集中在本業，以獲取本業收入為主，買賣有價證券僅是附隨性的活動」者為限，而以上之判斷，雖然不以因買賣有價證券獲致收入與本業收入間之比重為單一標準，但二者數額之相對高低仍為重要參考因素。Ｃ、而本案上訴人在88年間出賣有價證券次數甚多，收入龐大，而本業收入又極少，相差倍數甚鉅（出售有價證券收入為57,908,481元；而本業收入僅16,300,049元），從其當年度之營業活動為客觀觀察，整個業務活動呈現出已偏向買賣有價證券之傾向，變成其主要營業項目，從而被上訴人機關認定其為「以買賣有價證券為專業」之營利事業，即屬有據。Ｄ、就此上訴人雖抗辯稱：１、上訴人在當年度出售股票僅有中磊公司一種，而且買入股票之時間均在已往年度，當年度之出賣時間又集中在5月至9月間，次數僅12次而已。２、上訴人公司沒有處理股票之專屬部門或專職人員。３、上訴人公司雖另外有購入「開放型」之受益憑證（即買入受益憑證之人可以隨時將受益憑證再賣還給發行憑證之機構，該機構不能拒絕；此乃相對於「封閉型」受益憑證而言，「封閉型」受益憑證一旦買入，即不能再賣還發行機構，而須如同上市或上櫃股票一般，在公開之次級市場出售），但純為資金之調度而為，功能如同將現款存放在銀行內領取利息一般，只不過利息較高一些而已。又因為同一筆資金連續買入賣出，結果在外觀上顯示營業收入龐大（因為出售之營業收入包含了買入當時的成本），但實際上取得之獲利極為有限（僅94,873元），如果也將此等理財活動視為出售有價證券之營業，顯欠公平。
Ｅ、惟查：１、既然有關是否「以買賣有價證券為專業」之判斷，是由特定年度內營利事業之活動重心來決定，因此與出售之股票是否為長期持有或是否為上市公司等因素無關，反而著重於特定年度之營業次數與所創造之收入金額。上訴人以「出售之股票為長期持有之股票」為由，主張其非以買賣有價證券為專業之營利事業云云，於法亦非有據。２、至於組織結構是否能配合有價證券經營之長期趨勢，已非判斷重點。３、而基金受益憑證之發行須經政府核准方得公開募銷，依證券交易稅條例第1條之規定，仍屬政府債券及公司股票或公司債以外之其他有價證券，不問其為「封閉型」基金憑證或「開放型」基金憑證，買入及賣出之所得，均得依所得稅法第4條之1享有免稅之優惠，則無論其獲利多少，依上開83年度函釋意旨及司法院釋字第420號解釋意旨，在判斷上訴人是否以「買賣有價證券」為專業時，要以全部營業收入做為判斷因素，而不問其淨利金額。４、是以上訴人以上所辯各節，均不足以推翻本院已獲致之判斷結論。Ｆ、綜上所述，本案上訴人應屬「以有價證券買賣為專業」之營利事業，自應依上開83年函所揭示之攤提公式來攤提其「無法合理明確歸屬」之費用。而費用是否可以明確歸屬，其客觀證明責任應如何分配，本院已在上述「相關法制背景說明」中將本院之意見詳予敘明，簡言之，課稅所得項下成本費用支出之真實性應由上訴人負責，而免稅所得項下成本費用支出之真實性如果有爭議，則應由被上訴人機關負責，如果雙方均不能證明，即應按照法規範揭諸攤提公式進行分攤，是以原告所稱：「本件那些費用不可明確歸屬要由被上訴人機關負擔舉舉證責任（嚴格言之，應為客觀證明責任）」云云，其意見並非可採。至於上訴人指摘本院對「營業費用可否明確歸屬」一事，應依職權調查一節，本院亦認為這樣的觀點並不符合現行行政訴訟法制之設計，茲說明如下：Ａ、固然在行政訴訟中有關待證事實之證明責任，必須考慮到行政訴訟法課予法院職權調查之義務，故與民事訴訟法上之「舉證責任」概念不儘一致。可是正如上述，即使法院有職權調查義務，如果職權調查途徑已踐行，而事證仍然不明時，則仍然有證明責任之客觀分配法則存在，以決定案件之勝負。
Ｂ、至於行政機關或法院有無踐行職權調查義務之判斷，並非如同「職權探知原則」一般，毫無界限（在「職權探知原則」下，即使當事人表明無證據可查，法院仍須主動積極，自行發現證據方法，搜集證據資料。然而這樣的法理原則只有在極端例外之程序事項上才被承認）。而是配合「當事人之協力義務」，將「證據方法」之提出委由當事人負責，因此法院只有在以下之情況下，才須例外發動「發現證據方法」之調查程序。１、透過調查已知之「證據方法」而搜集到「證據資料」之過程中，發現可能有新的「證據方法」客觀存在，但未為當事人所提出。且在經過「效率衡量」後，認為由法院自行發掘該證據方法會比命當事人提出更為有效時。２、當事人已表明，證據方法之客觀存在以及其有無法取得之客觀困難，而要求法院協助時。３、而當事人則在「協力義務」法理原則下，必須將自己已知及管領範圍內有關事項，具體、完全且及時為事實主張，並且提出自己掌控之證據方法。若當事人不儘其此部分之協力義務，法院之職權調查義務即不再擴張（以上之法律見解亦為司法院釋字第537號解釋意旨所明示，即解釋文所指：「．．．租稅稽徵程序，稅捐稽徵機關雖依職權調查原則而進行，惟有關課稅要件事實，多發生於納稅義務人所得支配之範圍，稅捐稽徵機關掌握困難，為貫徹公平合法課稅之目的，因而課納稅義務人申報協力義務。．．．」）。４、本案中上訴人從未指明調查方法，而相關證據資料又完全掌握在上訴人手中，則在上訴人未盡協力義務之情況下，法院並沒有任何「證據存在，而須法院介入」之合理懷疑存在，自無發動職權調查之必要。肆, 不過在判斷上訴人之訴無理由後，本院仍願附帶陳述一下涉及本案判斷有關的1些周邊法律觀點，以便讓全案能有一個更廣闊的視野，作為被上訴人機關將來處理類似案件之參考。事實上，上開83年度函釋意旨，雖然經司法院釋字第493解釋肯認其合憲性，但是在立法妥適性之角度言之，這個函釋所創造出來的法規範始終面臨來自社會輿論的巨大挑戰，因為其有以下值得檢討之處：一、從構成要件之角度言之，在決定該函釋所揭諸之攤提公式對那些營利事業有適用時，一個營利事業如果能被定性為「非以買賣有價證券為專業」時，則可以將全部歸屬不明的費用完全列在課稅所得項下認列，從結果觀察，乃是對營利事業極為優惠之待遇，而這樣的優惠是否符合租稅上的公平原則，實在值得懷疑。
二、再從法律效果言之，該函釋所創造出來的攤提公式法規範也非常的不合理，因為從經濟學「機會成本」之觀念言之，公司所投入之每1元資金，長期來看，最後之獲利率均應相等（當獲利不等時，獲利低之部門即會減少投資，將資金流入獲利較高之部門），因此不同之資金投入營業中，其收益原則上應相等，例如公司有2百元，1百元投資股票；1百元存放銀行，一年後之獲利假設皆是10元，但在適用上開83年度函釋時，不可明確歸屬之費用在證券交易所得項下與一般課稅所得項下之分攤比例為11比1（110/(110+10):10/(110+10)），這樣的結果已非合理。如果再考慮到類似本案上訴人之情形，1百元之資金來回買賣受益憑證5次，可能才賺10元時，則不可明確歸屬之費用在證券交易所得項下與一般課稅所得項下之分攤比例更高達51比1（(102*5)/(102*5+10):10/(102*5+10)），難怪納稅義務人在所必爭。三、而法院本身也面臨「非黑即白」的極端決擇，無從達成符合常情之公平結果。固然法院在稅捐法制上一向無意替代行政機關，去創造法規範，但行政機關在從事法律漏洞補充時，也應與時俱進，隨時考慮創造法規範之妥適性，或遵照司法院釋字第493號解釋意旨，以法律之明文一舉解決此等困擾行政及司法實務已久之爭議。綜上所述，在目前法規範體係下，本件原處分並無違法，訴願決定予以維持亦無違誤，上訴人訴請撤銷自屬無據，應予駁回。因而為上訴人敗訴之判決，核無違誤。
五、本院經查：㈠、按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」及「公司組織之營利事業，因投資於國內其他營利事業，所獲配之股利淨額或盈餘淨額，不計入所得額課稅，其可扣抵稅額，應依第66條之3規定，計入其股東可扣抵稅額帳戶餘額。」分別為所得稅法第24條第1項、第4條之1及第42條第1項所明定。
次按「核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：二、非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」復經財政部83年2月8日台財稅第000000000號函釋有案。㈡、本案經查營利事業是否以有價證券買賣為專業者，應就其實際營業情形，核實認定，本案上訴人登記之營業項目雖為經營企管顧問業務，惟其88年度出售有價證券收入計57,908,481元，遠大於本業收入16,300,049元，足證上訴人本年度係以買賣有價證券為主要營業。次查依所得稅法第4條之1、第24條第1項及第42條第1項之規定，關於營利事業之費用及損失既為免稅收入及應稅收入所共同發生，如免稅收入及不計入所得項目之相關成本, 費用全歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，亦不符成本與費用配合及課稅公平原則。惟免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，始符合收入與成本、費用配合原則，法律無從針對稽徵技術作詳細規定，財政部函釋有關免稅所得分攤營業費用及利息支出之計算公式，乃係本於所得稅法第4條之1證券交易所得免稅所得稅之立法意旨，及所得稅法第24條有關營利事業所得計算之規定所作之解釋，並未於法律規定外，另行創設新的權利、義務，參據司法院釋字第287號解釋，自應自所解釋法律之生效日起有其適用，且租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之實質經濟事實，而非其外觀之法律行為或形式上之登記事項，對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則，故有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則將造成鼓勵投機及規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。本案被上訴人依財政部函釋意旨，函請其簽證會計師提示可合理明確歸屬之應稅所得營業費用為15,745,564元、利息支出為101元，不可明確歸屬之營業費用則為14,434,551元、利息支出為444,771元，並按核定之有價證券出售收入、顧問服務收入、租賃收入、股利收入及短期票券利息比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息計10,177,514元【計算式：（營業費用14,434,551元＋利息支出444,771元）×（出售有價證券收入57,908,481元＋股利收入311,600元）÷（出售有價證券收入57,908,481元＋顧問服務收入16,300,049元＋租賃收入10,596,149元＋股利收入311,600元＋短期票券利息315元=出售有價證券收入及股利收入應分攤之營業費用及利息支出10,177,514元】，自有價證券出售收入項下減除，核定免稅證券交易所得為278,569元（計算式：出售有價證券收入57,908,481元─有價證券成本46,823,360元─出售有價證券應分攤之營業費用及利息支出10,177,514元─短投跌價損失629,038元＝免稅證券交易所得278,569元），於法並無不合。原判決引行為時所得稅法第4條之1、第24條及第42條之規定，亦無適用法規不當，上訴人對之縱有爭執，亦屬證據取捨，事實認定，難謂為適用法規錯誤或不當。㈢、原審法院對於上訴人所主張有利之論點何以不採，均已詳加論述，原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規、判例、解釋並無相違背或牴觸之情事，認事用法均妥適，上訴意旨仍執前詞，主張原判決有適用法規不當、不適用法規、判決理由不備、違反平等原則、未踐行職權調查證據職責等等違誤，求予廢棄，經核並無理由，上訴應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 14 日
第四庭審判長法 官 徐 樹 海
法 官 高 啟 燦法 官 吳 錦 龍法 官 黃 合 文法 官 林 茂 權以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 7 月 14 日
書記官 蘇 金 全