最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01172號上 訴 人 子○○
戊○○壬○○○辰○○○丑○○卯○○丁○○己○○寅○○辛○○癸○○乙○○丙○○庚○○共 同訴訟代理人 楊盤江律師被 上訴 人 苗栗縣政府代 表 人 甲○○訴訟代理人 邱炎浚律師上列當事人間因土地徵收事件，上訴人對於中華民國92年12月3日臺中高等行政法院92年度訴更1字第11號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：（一）上訴人於84年7月間買回土地聲請書中，雖說明欄內誤載為4筆土地，但上訴人實際被徵收之土地為7筆，故上訴人當時之真意係請求買回7筆土地，嗣後上訴人歷次提起之訴願書或聲明書內，亦均載請求買回土地為7筆，而非僅4筆而已，甚至本件訴願書亦明載「訴願人所有坐落苗栗市○○○段第6、6-1、6-5、6-6、6-7、6-8、及6-57等地號7筆土地．．．被原處分機關，苗栗縣政府徵收．．．」，最後並「懇請 貴府准予將原徵收土地以原價由訴願人買回．．．」，顯見上訴人請求買回土地為7筆，而非4筆，原判決對上開訴願書所為記載恝置不論，就此部分所為之認定，有判決理由不備違法。另上訴人就系爭其餘3筆未作成處分之土地，已於原審言詞辯論中為訴之追加，原審不准追加，有違反行政訴訟法第111條第2項及第3項第2款之規定。（二）依司法院釋字第534號解釋意旨，需用土地機關應依核准計畫期限使用，否則應准許人民按原徵收價額收回土地，以防止徵收機關對不必要之徵收或未盡周詳之徵收計畫率行核准，或需用土地人遷延興辦公共事業，致有違徵收之正當性或必要性。本件徵收計畫對於何謂「開工」、「完工」，雖未定義，但依內政部59年9月16日台內地字第382988號代電，及內政部訂定之預售屋買賣契約書範本第12條以觀，所謂「完工」，係指主要建物及設施完成，甚至經主管機關檢查後核發可以使用之執照，始足當之，被上訴人僅擬定使用計畫、籌措經費、釐清界址、排除地上物、施做圍籬，乃至整地，距「完工」相去甚遠。且被上訴人於78年12月15日即已完成徵收手續，惟依證人即民都土木包工業負責人張秀白及大倫國中分校校舍業務承辦人即被上訴人之原訴訟代理人黃榮輝之證詞，暨87年4月7日被上訴人所屬教育局會同地政局履勘現場紀錄，該地使用現況為「現場雖有圍籬，但雜草叢生，無動工跡象，校地範圍內並有民眾栽種蔬菜」等記載所示，均足證明被上訴人係於核准使用期限將屆時，才匆忙與民都土木包工業訂立整地契約，且僅隨便挖幾下，並直到84年8月16日才申請鑑界，顯然被上訴人自徵收取得土地所有權至核准使用期限屆滿止，為期5年6個多月，僅有在現場隨便挖幾下，連界址都不明，甚且被上訴人迄91年1月止僅完成圍牆、操場、司令台及2球場，對於教室等有關教育設施之主體建築仍未動工興建，遑論完工。被上訴人雖辯稱自78年間公告徵收後即因中央及臺灣省政府財源困難，始終未能獲得經費補助，僅能先設置簡易圍籬及公告牌示為管理，嗣獲得工程經費時，即積極協調、鑑界、拆遷、施工發包完工運動場、球場、司令台等設施云云，唯被上訴人既對於徵收系爭土地使用無充足預算財源，即率爾徵收，致未能於核准使用期限內完成使用，自不得以未獲得經費補助為藉口。詎原判決竟認被上訴人於核准使用期限屆滿前已為設校做先前準備，並非未依徵收計畫使用，其所為認定自有違背上引司法院會議解釋，而有違背法令情事。（三）原判決一方面認定被上訴人已於核准使用期限之84年6月底屆滿前完成整地及築籬工作，已為設校做先前準備，仍不得謂為未依徵收計畫使用；另一方面則以本件徵收案之63筆土地中坐落苗栗縣苗栗市○○○段5之43地號土地上之住戶拒絕拆遷，致開闢工程無法進行，系爭63筆土地雖係於78年間辦理徵收，但尚有地上物使用人王桂飛、彭尚秋、李廷桂、劉文興、曾鳳英等人拒不拆遷地上物，而由大倫國中於84年4月
27 日以苗倫中總字第001211號函再次通知各地主，促請10日內清除地上物，嗣王桂飛等5人仍未拆遷，而由被上訴人及大倫國中派員於同年5月18日上午進行拆除協商會議，但因部分使用人要求補償金及重新測量界址，致協調不成立，顯然系爭土地於原訂計畫期限內，仍係處於地上物尚未全部遷移，被上訴人仍無法進入土地實施工作之狀態，此自屬未依徵收計畫開始使用之事由，係可歸責於使用人，又認定被上訴人未依徵收計畫開始使用，已有判決理由矛盾之違法。另依司法院釋字第534號解釋及土地法第219條第3項規定，惟有可歸責於原土地所有權人或使用人之事由，致未依核准計畫期限使用，原土地所有權人始不得聲請收回，如其他人拒不拆遷、領取補償費，徵收機關自可依土地法第215條第3項規定會同有關機關逕行除去不予補償，亦得依土地法第237條規定將補償費提存。被上訴人於78年12月15日即依法登記為所有權人，顯見所有補償費均已依法發給或提存，遲至84年6月30日使用期限截止之日才隨便挖幾下，而不依法強制拆除地上物，對此不利益應由被上訴人自行負責。乃原判決以被徵收之其他土地上有使用人拒絕拆遷，致開闢工程無法進行，係可歸責於使用人為由，而不准上訴人買回。惟查拒絕拆遷之人並非上訴人，且被上訴人仍可逕行除去地上物而不予補償，原判決以上開理由判決上訴人不得買回，顯然違反上開司法院解釋意旨。綜上所述，原判決顯屬違誤，為此求為廢棄原判決等語。
二、被上訴人則以：（一）依原判決卷內資料所示，上訴人起訴時，其起訴狀所附之「上訴人自申請買回及受理機關之往返有關公文明細表」所載，上訴人初始於83年4月29日請求買回之土地，僅有「6、6之1、6之57」地號3筆，經被上訴人以使用期限未屆而否准，嗣上訴人又於84年7月1日，再度請求買回土地，但亦僅有「6、6之1、6之67、6之57」地號等4筆，經被上訴人予以否准後，上訴人提起訴願、再訴願、行政訴訟，嗣經鈞院86年度判字第2378號判決，其間所載土地，亦僅有上開4筆而已。嗣上訴人於86年10月28日再具文申請買回，仍載請求買回土地為「6、6之1、6之7、6之57」地號等4筆，因被上訴人遲未處分，上訴人又於86年12月28日以聲明書催促被上訴人為處分，而此份聲明書中，雖表明其有7筆土地遭到徵收，但該函內容僅在促請被上訴人正視百姓權益，依法處理其前次提出之申請買回案而已，顯並非擴張其買回之請求範圍。嗣經被上訴人以87年9月23日府地用字第8700071450號否准，否准之處分範圍，亦僅針對上訴人先前請求之「6、6之1、6之7、6之57」地號等4筆土地而已，而非7筆。上訴人旋提起訴願，經臺灣省政府作出88府訴1字第148901號訴願決定，撤銷原處分，被上訴人嗣又再作出否准買回土地之處分，其處分範圍仍為上開4筆土地。上訴人又再提訴願，經臺灣省政府再次作出88府訴1字第16046號訴願決定，撤銷原處分，其訴願決定範圍仍為4筆土地。嗣上訴人於89年5月1日再請求被上訴人應於訴願已為決定後，作出准其買回之處分，惟被上訴人未作出處分，上訴人即提起訴願，該訴願經內政部89內訴字第8906554號訴願決定不受理，上訴人即提起本件行政訴訟，請求撤銷原處分及訴願決定。依此，上訴人請求買回及訴願機關所為決定範圍，仍為上開4筆土地，而非7筆土地。雖上訴人歷次提起訴願時，訴願書中均曾陳述其有7筆土地遭到徵收之事實，但此顯僅係就其所主張請求權之發生原因，即土地徵收經過，予以陳述事實而已，其所提訴願內容則僅係針對被上訴人否准其購回4筆土地之處分或不作為處分而為，並非另又有請求買回全部7筆土地之意思，即被上訴人處分、訴願機關訴願決定之範圍，始終均僅載及該4筆土地，而非7筆土地。茲上訴人主張其於86年12月28日聲明書中聲明土地為7筆、訴願書亦載為7筆，係請求買回7筆云云，即非可採。原判決就此部分已詳為述明，尚無上訴人所指判決理由不備之情事。另按行政訴訟訴之追加或變更，如新訴屬專屬他法院管轄，或不得行同種之訴訟程序者，不得為之，此為行政訴訟法第115條準用民事訴訟法第257條規定之當然結果。本件上訴人起訴請求被上訴人應作成准其買回被徵收土地之行政處分，係屬依行政訴訟法第5條第1項規定所指之課予義務訴訟，此類型訴訟，須以訴願為前置。而上訴人起訴時僅請求買回4筆土地，該4筆土地亦曾經上訴人提出前置訴願程序，惟其嗣於訴訟進行中請求追加買回之其餘「6之5、6之6、6之8」地號3筆地號土地，始終未曾經其請求買回，更遑論曾經作成處分，或經上訴人提起訴願，業如前述，則其就該3筆土地即無從逕依上開行政訴訟法第5條第1項規定提起課予義務訴訟；其既未經前置訴願程序而不得逕為提起訴訟，即屬與本件訴訟所行程序不同，依上引規定，自不得為追加。原判決就此部分亦已於判決中詳為述明其不許追加之理由，其適用法律並無違背法令之情事。（二）按上訴人所引之司法院釋字第534號解釋，係就土地法第219條第1項第1款所定之徵收土地原所有人買回權，其立法目的在於防止徵收機關為不必要徵收或遷延興辦公共事業，而造成人民財產權益損害之意旨，予以詳盡闡明，但細繹該司法院解釋內容，其對於上開土地法第219條第1項第1款所規定：「自徵收補償發給完竣滿一年，未依徵收計畫『開始』使用」之買回權發生要件，並未作任何解釋上之變更，或有予以更易為：「未依徵收計畫『完成』使用」之情事，易言之，上開土地法第219條第1項第1款規定之買回權，仍係以徵收機關是否有於所定使用期限內未依徵收計畫「開始使用」為斷，而非以「完成使用」為準。再者，上開土地法第219條第1項第1款之使用期限，業經都市計畫法第83條規定予以放寬，因此徵收土地之原所有權人之買回權，必須於徵收機關在呈經核准之計畫期限內，並無開始按照徵收計畫予以使用之情形，始能發生，而倘在計畫期限內，徵收機關業已有開始依徵收計畫而為使用之情事，即縱其尚未完成使用，亦不得指為係未依計畫使用，而准許原所有人予以買回。至於其使用是否有按照徵收計畫，亦即與徵收目的相符合乙事，參諸司法院釋字第236號解釋、鈞院69年判字第52號判例、88年度判字第4131號判決意旨，應以其是否有連續從事達成符合徵收計畫之各項工作，並就徵收之全部土地整體為觀察，而非按徵收前之個別原所有權之各地區為認定；且徵收之學校用地，在未設校前已設置簡易圍籬工程，為設校做先前準備，或為求將來學校整體發展而先行設立運動場，暫供校區附近民眾或社區活動，其設置復又係設校後之需用設施，即均屬與徵收目的相符合之使用行為，不得謂為未依徵收計畫使用，亦經行政法院迭著案例可考。依卷內之原徵收土地計畫書所載，系爭「文中1」土地徵收原因係供興辦教育事業使用，該徵收之土地，連同上訴人遭到徵收之系爭7筆土地在內，合計有63筆，面積
4.1244公頃，而所指之興辦教育事業計畫，則載為：「13、興辦事業計畫概略：（1）計畫目的．．．（2）計畫範圍．．．（3）計畫進度：預定82年9月開工，84年6月完工．
．．」等語。該徵收土地計畫書內並未附具所指興辦事業之細部計畫或圖說，惟參諸系爭「文中1」土地徵收緣由，本係配合政府實施國民教育小校小班之教育目標，而於78年報請臺灣省政府徵收苗栗縣境內18鄉鎮16個學校用地土地。其中苗栗市因都市計畫且人口數量逐步增加，遂徵收「文小1」至「文小6」等6所國民小學用地，而為因應此6所國小新增學生之9年一貫教育，始亦同時徵收系爭「文中1」國中校地，但國中用地之使用本應排次在國小用地使用之後。因此，系爭「文中1」土地徵收之時，僅有概略計畫作為國民中學教育事業用地之用，細部使用計畫則留待需地機關適時依照就學人數、建設經費等狀況予以逐步規劃，且此種情狀普遍存在於全臺灣省同一時期徵收之學校用地等情，則系爭徵收土地計畫書上，其計畫進度欄之記載真意，顯應係指徵收土地應於預定興辦期限中，撥交作為學校用地、並擬定細部使用計畫，逐步進行符合徵收目的之使用而言，並非指任何學校工程施做完成之意。否則，以政府當時財政困難，復強為要求該時徵收之學校用地均應於一定時間完成學校教室或校舍之施做，顯即無法因應教育制度之更張，甚至，於國小用地尚未完成使用前，即要求「文中1」之國中用地先行完成使用，恐更與徵收之旨不相符合，自非妥洽。而系爭「文中1」土地於徵收後，被上訴人所屬教育局即擬定逐步使用計畫，依原判決卷附大倫國中分校用地規劃發展一覽表所示，系爭土地之預定興辦進度，於82年至84年度，係擬定使用計畫及籌措經費、釐清界址、排除地上物、施做圍籬、整地。徵諸事實，被上訴人於系爭土地徵收後，亦立即積極爭取補助經費，惟因中央及臺灣省政府財源困難，始終未能獲得經費補助，初始僅能暫時依照臺灣省都市計畫公共設施用地取得後未興闢前臨時管理要點規定，設置簡易圍籬及公告牌示為管理，嗣無經費補助下，更積極籌移其他預算，供為徵收土地之第1、2期整地工程經費，嗣於84年3月27日報經臺灣省政府准許移用其他預算時，即於同年4月間起按所擬計畫陸續進行「文中1」土地之部分地上物拆遷、剷整土地、挖掘溝渠等工程，並與地上物拒遷戶進行協調、辦理申請鑑界等各項工作，並於同年5月間規畫設計第1期圍籬整地工程，及於同年6月進行辦理招標、訂約、施工各項工作。嗣又繼續進行協調拆遷，並設計發包第2期整地工程，並於85年7月10日完成第2期整地工作。而整地工程完成後，尚無經費進行第3期工程以前，更將粗具運動場雛型之「文中1」土地，按原訂計畫目的作為學校及民眾運動場所使用，俟於87年2月間再獲得第3期工程款項補助時，即迅速完成各項運動操場、球場、司令台設施，嗣亦繼續於88年度公設用地及建設費保留款，及91年公共設施使用及建設經費項下，撥出經費新臺幣（以下同）200萬元整建運動設施及場地，並經執行完畢，亦於92年度編列通過國民教育公共設施使用及建設經費3千萬元，投入系爭「文中1」用地。上揭被上訴人於徵收之「文中1」用地上，既有依照擬定之大倫國中分校用地規劃發展表所定之82年至84年度預定進度，逐步積極且連續從事各項爭取經費、交付暫管、協調、拆遷、施工發包及進行施工等各項工作，而上開各項工作復俱屬為達成原訂興辦教育事業徵收計畫所需，已足以證明被上訴人確有依照原核准計畫，於計畫期間內開始並逐漸使用系爭土地，並無都市計畫法第83條第2項或土地法第219條第1項第1款所指不依照核准計畫使用系爭土地之情事。原判決據此認定被上訴人並非未依徵收計畫使用，並於判決理由中敘明其為此認定之理由，其認事完全正確適法，尚無上訴人所指有何違背司法院釋字第534號解釋之違背法令情事。被上訴人就系爭土地究有無依徵收計畫使用，並非以上訴人主張之教室等建築主體有無動工或完工為判斷依據，且被上訴人確有於系爭徵收計畫期限內，積極連續從事擬定使用計畫、籌措經費、聲請鑑界、排除地上物、施做圍籬及整地等符合徵收目的之工作，並至85年7月間即已完成第2期整地工程，此亦得自上訴人於原審提出之86年4月19日照片，顯示系爭徵收土地上之原有地上物已全部拆遷，地面平整，且土地周邊並砌有水泥邊坎及圍籬，即足證明。而上開照片拍攝之時，乃至87年4月7日履勘現場之時，雖系爭土地上確叢生雜草，此係因土地經整理整平之後，若未舖設水泥或阻絕物，則短時間內本即難免叢生雜草，被上訴人則因該地經2期整地工程後，尚欠經費進行第3期興建，僅能將該整平而粗具運動場雛形之土地，暫時供作附近社區及民眾越野競賽及運動場所之用，此一事實，可自上訴人於原判決提出上開86年4月19日照片之同時，亦指稱該土地於當時係供作越野機車競賽場云云之語，即可證明，此顯亦係屬於符合徵收目的之使用行為，更非得認係被上訴人已放棄徵收計畫或未為使用。（三）上訴人所引之該段原判決理由之文義，無非僅在敘明「本案徵收之63筆土地中，雖係於78年間徵收，但其中第5-43地號土地，因地上物使用人王桂飛等5人拒不拆遷地上物，而由大倫國中於核准計畫使用期間之84年4月、5月間通知拆除，並進行拆遷協調會，惟協調仍不成立，被上訴人於該期間，亦因此可歸責於彼地上物使用人拒未遷移地上物之事由，而處於無法進入土地實施工作，亦無法依徵收計畫使用之狀態」等事實經過而已，並非謂被上訴人就系爭徵收土地確有未依徵收計畫於期限內使用，但因係可歸責於其他土地所有人之事由，而據此駁回上訴人之買回請求。反而，觀諸該判決理由之上下全部連貫文義，原判決係先以上訴人所引之段落，敘明上開土地有遭土地使用人拒絕拆遷之事，並又同時敘明被上訴人於此時期，有與彼等使用人進行協調，及協調拆遷不成之經過，為此事實敘明之後，原判決復更詳述被上訴人仍有繼續進行協調拆遷、設計發包並完成第2期整地工程，再將整妥土地暫供民眾運動場所之用，嗣又進行第3期之運動操場、球場、司令台設施，現仍繼續投入大筆經費興建等情事，末並據此認定被上訴人連續不斷於整體土地上之各項所為，確係有依核准計畫使用系爭土地，而以此為理由，駁回上訴人之買回請求。換言之，原判決乃係基於被上訴人確有依核准計畫使用系爭土地，並無不為使用之情事，始駁回上訴人請求；上訴人所引之片段，亦確僅係在敘明土地曾遭使用人拒拆，及被上訴人如何處理之經過事實而已。而原判決上開理由既仍係認定被上訴人並無不依核准計畫使用之情事，即與其先前所為認定相符一致，並無前後矛盾，上訴人指摘原判決有前後理由矛盾云云，亦非可採。再者，原判決係基於系爭徵收土地整體觀察，被上訴人於核准徵收計畫期間並無不為符合徵收目的使用之情事，始駁回上訴人之買回請求，而非基於被上訴人不依核准計畫使用，惟因可歸責於其他土地使用人之事由，始否准上訴人之請求。另上訴人所引司法院釋字第534號解釋，固指出需地機關未依核准徵收計畫開始使用徵收土地，須係可歸責於原土地所有權人或為其占有該地之使用人之事由所致者，原土地所有人始喪失買回請求權；倘無法使用土地，係因原土地所有權人以外之其他使用人，而非原土地所有權人之事由所致者，則應不妨害原土地所有權人之請求買回。然上開司法院解釋係於90年11月30日作成，而上開解釋中，亦清楚載明：「本件聲請人據以聲請解釋涉及之土地經徵收後，如依本解釋意旨，得聲請收回其土地時，若在本解釋公布前，其土地已開始使用，闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重大損害，原土地所有權人即不得聲請收回土地，惟得比照開始使用時之徵收價額，依法請求補償相當之金額，併此說明。」等語，則上訴人指摘原判決既認其並無可歸責原因，而係其他土地使用人始有可歸責原因，即應准其買回云云，亦屬誤會之詞等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）程序方面：１、上訴人謝柔遠起訴後，於民國90年1月31日死亡，上訴人壬○○○、辰○○○、子○○、丑○○、卯○○、丁○○、己○○等7人聲明承受訴訟；上訴人謝柔朗起訴後，於90年10月7日死亡，上訴人寅○○、辛○○、癸○○、乙○○、丙○○、庚○○等6人聲明承受訴訟，於法均無不合，應予准許。２、本件上訴人戊○○、子○○、謝柔遠、謝柔朗於84年7月1日即以彼等4人名義向被上訴人請求買回被徵收之系爭4筆土地，有郵局存證信函影本1紙在卷可憑，惟遭被上訴人否准。嗣經最高行政法院、臺灣省政府將原處分撤銷，由被上訴人另為處分。因被上訴人遲不作出處分，上訴人戊○○、子○○、謝柔遠、謝柔朗乃於向被上訴人申請作為處分逾2個月而被上訴人仍不為處分後，向內政部提起訴願，雖該訴願書僅載明訴願代表人為謝柔遠，惟於訴願書內之附件12亦已出具戊○○、子○○、謝柔朗委任謝柔遠為訴願之委任書，亦足認戊○○、子○○、謝柔朗亦有提起訴願，惟訴願決定書僅列訴願人為謝柔遠1人尚有未合。戊○○、子○○、謝柔遠、謝柔朗係受處分人及提起訴願之當事人，其提起本件行政訴訟程序上並無不合。３、上訴人戊○○、子○○、謝柔遠、謝柔朗於89年10月20日提起本件行政訴訟時，被上訴人已於89年8月21日以府地用字第8900067558號函否准其買回被徵收土地之聲請，上訴人於本件發回前本院行準備程序時，亦表明撤銷之原處分係指被上訴人89府地用字第8900067558號函之處分，有本院90年1月17日準備程序筆錄在卷可憑，是被上訴人先前之不作為，既已因前述函件之作成而予以治癒，上訴人嗣請求撤銷被上訴人否准之處分，應無不合，訴願決定以程序不合法而為不受理之決定，雖有違誤，惟本件是否准予收回被徵收土地係屬羈束處分，僅生該處分是否適法問題，未涉裁量是否適當，本院自可依法自行調查、審理。４、按行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款規定，上訴人本件訴求自始即為向被上訴人請求照原徵收價格買回被徵收之土地，經被上訴人駁回後，雖原僅向本院請求撤銷訴願決定及原處分，嗣始追加請求被上訴人應作成准上訴人照原徵收價格買回被徵收土地之行政處分（即課予義務訴訟）及預備為依行政訴訟法第199條第1項請求損害賠償之聲明。經核追加之訴並非未經訴願程序之撤銷訴訟，且追加之請求基礎事實不變，依行政訴訟法第111條第3項第2款之規定，其追加應予准許。５、依行政訴訟法第5條規定，提起課予義務之訴訟，須依法申請，並經過訴願為其前提。未經訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許。本件上訴人雖主張渠等於84年7月間即向被上訴人請求買回78年間被徵收之土地，雖誤載為4筆，但78年徵收之土地實為7筆，於訴願程序亦主張買回7筆土地，故上訴人請求買回之土地為7筆，被上訴人雖僅就4筆土地作成處分，惟被上訴人已為本案之言詞辯論，且未處分之3筆土地與已作成處分之4筆土地，其請求之基礎事實不變，本院自應就系爭7筆土地均予以判決云云。然查，參諸上訴人於本件前審起訴狀所附之「上訴人自申請買回及受理機關之往返有關公文明細表」、存證信函及買回申請書等資料記載，渠等初始於83年4月29日請求買回地號「6、6之1、6之57」地號等3筆，經被上訴人以使用期限未屆而否准，嗣上訴人另於84年7月1日，再度向被上訴人請求買回地號「6、6之1、6之7、6之57」地號等4筆土地，經被上訴人予以否准後，上訴人循序提起救濟，嗣經最高行政法院86年度判字第2378號判決，其間所載土地，亦僅上開4筆。嗣上訴人於86年10月28日再具文申請買回，仍載請求買回土地為「6、6之1、6之7、6之57」地號等4筆，因被上訴人遲未處分，上訴人又於86年12月28日以聲明書催促被上訴人為處分，雖表明其有7筆土地遭到徵收，但核該函內容僅在促請被上訴人正視百姓權益，依法處理其前次提出之申請買回案，尚非有擴張其買回之請求範圍之意。嗣經被上訴人於87年9月23日以府地用字第8700071450號函否准，否准之處分（函）範圍，亦僅針對上訴人先前請求之「6、6之1、6之7、6之57」地號等4筆土地，上訴人旋提起訴願，經臺灣省政府作出88府訴1字第148901號訴願決定，撤銷原處分，被上訴人嗣又再作出否准買回土地之處分，其處分範圍仍為上開4筆土地。上訴人又再提訴願，經臺灣省政府再次作出88府訴字第160464號訴願決定，撤銷原處分，其訴願決定範圍仍為4筆土地。嗣上訴人於89年5月1日再請求，被上訴人應於訴願已為決定後，作出准其買回之處分，惟被上訴人未作出處分，上訴人即提起訴願，該訴願經內政部89內訴字第8906554號訴願決定不受理，上訴人即提起本件行政訴訟，請求撤銷原處分及訴願決定。依此，上訴人請求買回及訴願機關所為決定範圍，仍為上開4筆土地，而非7筆土地。雖上訴人歷次提起訴願時，訴願書中均曾陳述其有7筆土地遭到徵收之事實，但此顯僅係陳述事實而已，其訴願內容亦僅係針對被上訴人否准其購回4筆土地之處分、或不作為處分提起訴願，而非另又有請求買回全部7筆之意思。則系爭「6之5、6之6、6之8號」地號3筆地號土地既未經被上訴人為否准請求收回之行政處分，亦未經訴願決定程序，上訴人就此3筆土地部分所提本件課予義務之請求，於法不合，亦不得以訴之追加方式補正，爰併予判決駁回，不另裁定為之。（二）實體方面：１、按本件被上訴人為辦理苗栗市都市計畫文中1學校工程，需用上訴人所有坐落苗栗縣苗栗市○○○段6、6之1、6之7、6之57地號等土地，報經臺灣省政府於78年5月11日以府地用字第46020號函公告徵收並完成徵收程序。上訴人等於84年7月1日起即以本案土地徵收後未依核准計畫期限使用徵收土地為由，多次聲請收回被徵收土地，嗣經被上訴人認其已積極連續分階段從事有關達成徵收計畫使用目的之各項工作，辦理建校工程各階段建設，而無土地法第219條及都市計畫法第83條所定之情形，報經內政部，內政部函復同意被上訴人所擬「不予發還」意見，被上訴人遂以89年8月21日89府地用字第8900067558號函復上訴人，否准所請。２、按都市計畫法固係土地法之特別法，惟除都市計畫法有特別規定部分，應適用該法外，其餘未特別規定者，土地法仍有其適用。都市計畫法第83條僅就土地法第219條有關使用期限部分，設特別規定，則土地法第219條第3項規定，於依都市計畫法徵收之土地亦有其適用。是系爭土地上訴人是否得按原徵收價格收回，以被上訴人未依其呈經核准之計畫期限使用，且不可歸責上訴人為要件。次查需地機關是否「不依核准計畫使用」或「不實行使用」，其判斷參照司法院釋字第236號解釋及最高行政法院69年判字第52號判例意旨，該土地法第219條規定之認定，應以該項徵收土地整體為準，不能按徵收前之個別原所有權之各個地區以為認定已否實行使用之準據。又徵收之土地於完成徵收法定程序後，需地機關即於呈經核准之計畫期限內，陸續辦理規劃設計及施工．．．，主體工程雖尚未興建完成，惟上開工程均可認定係連續從事有關達成徵收計畫之各項工作，．．．（參最高行政法院88年度判字第4131號判決）；徵收之土地為學校用地，先行設立運動場，係為求將來學校整體發展，同時提供社區辦理大型戶外活動及校區附近民眾休憩使用，所設置之各項設備係配合將來正式設校後而需之必要設施，．．．與徵收之目的並無不符（參最高行政法院87年度判字第1008號判決）；徵收之學校用地，．．．在未設校前已設置簡易圍籬整地工程，．．．已為設校做先前準備，．．．不得謂為未依徵收計畫使用（參最高行政法院85年度判字第3143號判決）。３、經查系爭「文中1」土地徵收緣由，係配合政府實施國民教育小校小班之教育目標，而於78年報請臺灣省政府徵收苗栗縣境內18鄉鎮16個學校用地土地。系爭「文中1」土地徵收之初，僅具概略計畫作為國民中學教育事業用地之用，細部使用計畫則留待需地機關適時依照就學人數、建設經費等狀況予以逐步規劃，從而，本件系爭徵收土地計畫書上，其計畫進度欄之記載，當指徵收土地應於預定興辦期限中，撥交作為學校用地，並擬定使用計畫，逐步進行符合徵收目的之使用而言，並非指任何學校工程施作完成或完畢之意。經查系爭土地徵收完成後，被上訴人依臺灣省都市計畫公共設施用地取得後未興闢前臨時管理要點規定，將該「文中1」土地暫撥交苗栗縣苗栗市公所代管，而代管之苗栗市公所亦依據上述臨時管理要點，就土地所有人及使用人已完成遷移部分，先行設置公告牌及簡易圍籬，有被上訴人提出之81年3月9日、84年4月7日當時現場照片附卷可證，嗣被上訴人並於84年4月7日以84府教國字第37702號函，將分配到之補助經費之學校用地，撥交各學校管理，並促各校迅速擬定計畫使用，復於同年4月19日，召集各該學校研擬各個用地使用及建設事宜會議，促各學校發函通知地主於10日內清除地上物，並發放地上物自行拆除獎勵金，用地簡易設施預算書並於4月底前送審，並執行發包作業，此事實有上開函件及84年5月3日84府教國字第50459號函附84年度研商公共設施用地及建設事宜會議紀錄等可證。當時苗栗縣大倫國中即委請建築師設計第1期整地圍籬工程預算書及施工圖式，於84年6月1日報經被上訴人審核後，於同年6月16日發函通知招標比價，於同年6月23日上午完成招標，由民都土木包工業得標，並於同年月26日簽訂契約，有工程預算書、大倫國中84年6月1日苗倫中總字第09480號函、84年6月16日苗倫中總字第001527號函、比價紀錄單、工程合約書等足稽。而民都土木包工業於84年6月26日簽約後，雖約定至遲應於84年7月3日以前開工，惟提前在84年6月30日即行開工。依此對照被上訴人所提出之就系爭「文中1」校地所擬定之大倫國中分校用地規劃發展一覽表所示，系爭土地之預定興辦進度，於82年至84年度，係擬定使用計畫及籌措經費、釐清界址、排除地上物、施作圍籬、整地，於實際施作上，被上訴人因中央及臺灣省政府財源困難，始終未能獲得經費補助，初始僅能暫時依照臺灣省都市計畫公共設施用地取得後未興闢前臨時管理要點規定，設置簡易圍籬及公告牌示為管理，嗣無經費補助下，乃籌移其他預算，供為徵收土地之第1、2期整地工程經費，並於84年3月27日報經臺灣省政府准許移用其他預算時，即於同年4月間起按所擬計畫陸續進行「文中1」土地之部分地上物拆遷、剷整土地、挖掘溝渠等工程，並與地上物拒遷戶進行協調、辦理申請鑑界等各項工作，於同年5月間規劃設計第1期圍籬整地工程，及於同年6月進行辦理招標、訂約、施工各項工作，此有被上訴人提出之臺灣省教育廳復函、執行計畫彙整表、會議紀錄、比價紀錄表、招標比價通知單附於本院前審卷足按，並據負責承包整地工程之證人民都土木包工業負責人張秀白於本件發回前本院調查時供稱：伊於84年6月26日有訂立大倫國中分校整地契約，當年6月30日確實有動工，係砍草、打洞作圍籬等語綦詳，復有工程合約、竣工報告附卷可稽，足證被上訴人確已於核准使用期限之84年6月底屆滿前，完成整地及築籬工作，已為設校做先前準備，仍不得謂為未依徵收計畫使用。４、按不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地，固為都市計畫法第83條第2項所明定，惟若其事由係因可歸責於原土地所有權人或使用人者，則不可准其收回，此為當然之法理。本件固無可歸責於上訴人之事由，惟本徵收案之63筆土地中，坐落苗栗縣苗栗市○○○段第5之43號土地上之住戶拒絕拆遷，致開闢工程無法進行。系爭63筆土地雖係於78年間辦理徵收，但尚有地上物使用人王桂飛、彭尚秋、李廷桂、劉文興、曾鳳英等人拒不拆遷地上物，而由大倫國中於84年4月27日以苗倫中總字第001211號函再次通知各地主，促請10日內清除地上物，嗣王桂飛等5人仍未拆遷，而由被上訴人及大倫國中派員於同年5月18日上午進行拆除協調會議，但因部分使用人要求補償金及重新測量界址，致協調不成立，亦有大倫國中上開函件、苗栗義民廟管理委員會84年5月2日函、84年5月13日開會通知、大倫國中分校預定地拆除地上物協調會議紀錄等可考，顯然系爭土地於原訂計畫期限內，仍係處於地上物尚未全部遷移，被上訴人仍無法進入土地實施工作之狀態，此自屬未依徵收計畫開始使用之事由，係可歸責於使用人。嗣被上訴人又繼續進行協調拆遷，並設計發包第2期整地工程，並於85年7月10日完成第2期整地工作。而整地工程完成後，尚無經費進行第3期工程以前，乃將粗具運動場雛型之「文中1」土地，按原訂計畫目的作為學校及民眾運動場所使用，嗣於87年2月間再獲得第3期工程款項補助時，即迅速完成各項運動操場、球場、司令台設施，該地之使用狀況，有被上訴人提出之現場照片附於本院卷為證。另依被上訴人提出苗栗縣政府91年12月25日府教體字第9100124268號函及苗栗縣政府92年度歲出計畫說明提要與各項費用明細表影本，說明於88年度公設用地及建設費保留款，及91年公共設施使用及建設經費項下，撥出經費200萬元整建運動設施及場地，並經執行完畢，另92年度編列通過國民教育公共設施使用及建設經費3千萬元，擬投入系爭「文中1」用地。則依系爭土地整體使用情形觀之，被上訴人並無不依照核准計畫使用系爭土地之情形。是上訴人主張依照核准計畫期限使用，其中所謂「完工」，依內政部代電及預售屋買賣契約書範本之內容，應指主建物及附屬建物、必要設施完成並取得使用執照，始得認為完工，被上訴人僅擬定使用計畫、籌措經費、釐清界址、排除地上物、施作圍籬，乃至整地，距完工相去甚遠，自有未依徵收期限使用土地之情，請求收回被徵收土地云云，尚無可採。被上訴人機關否准上訴人收回系爭4筆土地，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，上訴人訴請撤銷，非有理由，應予駁回。５、末按行政訴訟法第198條第1項、第199條第1項規定，學理上稱為情況判決，行政法院為情況判決時，仍以原處分或決定違法為前提，本件原處分及訴願決定，於法並無不合，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院按：87年10月28日修正前之訴願法第2條第2項規定「中央或地方機關對於人民依法聲請之案件，於法定期限內應作為而不作為，致損害人民之權利或利益者，視同行政處分。」另依同法第1條規定，人民得對前開視同行政處分者提起訴願、再訴願。嗣訴願法於87年10月28日修正，89年7月1日開始施行，其第1條第1項規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」第2條第1項規定「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」則於訴願法修正施行後，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，應提起訴願法第2條第1項之訴願。若對訴願決定機關之決定不服，則應依行政訴訟法第5條第1項，提起課予義務訴訟，而非仍依修正前之規定，提起訴願及撤銷訴訟，請求撤銷原行政處分及訴願決定。次按「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第二百十九條之限制（第1項）。不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地（第2項）。」「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地︰一、徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者（第1項）。市、縣地政機關接受聲請後，經查明合於前項規定時，應層報原核准徵收機關核准後，通知原土地所有權人於六個月內繳清原受領之徵收價額，逾期視為放棄收回權（第2項）。」都市計畫法第83條、行為時土地法第219條分別定有明文。另「依土地法第二百十九條第一項規定，原土地所有權人請求買回被徵收土地，應向該管直轄市或縣（巿）地政機關聲請。該管直轄巿或縣（巿）地政機關既為法定受理聲請之機關，對於是否合於照徵收價額收回其土地之要件，非無審查之餘地。如經初步審查結果，認與規定不合，而作成否准之決定時，即屬就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，自應以該直轄市或縣（市）地政機關為處分機關。至依同法條第二項規定，該管直轄巿或縣（巿）地政機關經查明合於照徵收價額收回其土地之要件，並層報原核准徵收機關作成准、駁之決定，而函復該管直轄巿或縣（巿）地政機關通知原土地所有權人時，依訴願法第十三條但書規定，即應以該作成准、駁決定之原核准徵收機關為處分機關。」（本院91年度10月份庭長法官聯席會議決議參照）。則依都市計畫法規定徵收之土地，不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。市、縣地政機關於接受原土地所有權人所為照徵收價額收回土地之聲請後，對於是否合於收回其土地之要件應先為審查，經初步審查結果，認與規定不合，固可作成否准之決定；惟若審查之結果，認合於照徵收價額收回之要件，市、縣地政機關則無自行准許之權限，而應報請原核准徵收機關處理。另市、縣地政機關縱經審查，認未合於照徵收價額收回之要件，未逕行否准原土地所有權人之收回聲請，而報請原核准徵收機關處理，原核准徵收機關作成決定後，交由市、縣地政機關函復原土地所有權人，此行政處分應認係原核准徵收機關所為，原土地所有權人若有不服，應於經訴願程序後，應依行政訴訟法第5條第2項規定，以原核准徵收機關為被告，提起課予義務訴訟。又若原土地所有權人認徵收核准機關怠於為准予收回徵收土地之處分，自應於經依訴願法第2條第1項之訴願程序後，依行政訴訟法第5條第1項對核准徵收機關提起課予義務訴訟。至若市、縣地政機關怠於先為初步之審查行為，致核准徵收機關未為准許收回土地之處分，應解為因該部分審查行為僅屬原土地所有權人聲請收回土地事件中，行政機關內部應為行為之一部分，原土地所有權人無庸再對市、縣地政機關提起應為先行審查行為之請求，而應依訴願法第2條第1項、行政訴訟法第5條第1項以核准徵收機關為原處分機關、被告提起應為收回徵收土地之行政處分之訴願、課予義務行政訴訟。再按依行為時土地法第223條第1款規定，徵收土地其需用土地人為自治機關者，由省政府核准之。又於臺灣省政府功能業務與組織調整後，關於臺灣省政府原經辦之土地徵收核准業務，調整移轉內政部辦理。經查：（一）上訴人戊○○、子○○、原審原告謝柔遠（於90年1月31日死亡，由上訴人壬○○○、辰○○○、子○○、丑○○、卯○○、丁○○、己○○等7人承受訴訟）及原審原告謝柔朗（於民國90年10月7日死亡，由上訴人寅○○、辛○○、癸○○、乙○○、丙○○、庚○○等6人承受訴訟）所有坐落苗栗縣苗栗市○○○段6、6之1、6之5、6之6、6之7、6之8及6之57地號土地7筆，因被上訴人辦理苗栗市都市計畫文中1學校用地取得，而於78年6月間公告徵收並完成徵收程序。84年7月1日上訴人戊○○、子○○及原審原告謝柔遠、謝柔朗以被上訴人未依核准計畫期限使用徵收之土地為由，申請照價收回其中6、6之1、6之7、6之57地號4筆土地，報經臺灣省政府核定後，否准其請求。上訴人戊○○、子○○及原審原告謝柔遠、謝柔朗不服，遞經訴願、再訴願皆遭決定駁回，提起行政訴訟，經本院以86年度判字第2378號判決撤銷該再訴願決定、訴願決定及原處分，由被上訴人重行審酌，另為適法之處分。嗣上訴人戊○○、子○○、原審原告謝柔遠、謝柔朗先後於86年10月29日及同年12月31日去函被上訴人提出買回被徵收土地之申請，被上訴人以87年9月23日（87）府地用字第8700071450號函再次否准申請，上訴人戊○○、子○○、原審原告謝柔遠、謝柔朗不服，再次向臺灣省政府提出訴願，經該府以89年3月9日88府訴1字第148901號訴願決定撤銷原處分，責由被上訴人另為適法之處分。然被上訴人仍以88年6月25日88府地用字第8800051051號函第3次否准所請，上訴人戊○○、子○○及原審原告謝柔遠、謝柔朗不服，又向臺灣省政府提出訴願，再經該府以88年10月19日88府訴字第160464號訴願決定撤銷原處分，由被上訴人另為處分。惟被上訴人遲不作出處分，謝柔遠於89年5月1日再次向被上訴人申請另為適當之處分，被上訴人自受理申請之日起逾2個月不為處分，上訴人戊○○、子○○及原審原告謝柔遠、謝柔朗乃於89年7月3日向內政部提起訴願，惟該部以89年9月25日台（89）內訴字第8906554號為不受理之訴願決定，上訴人戊○○、子○○及原審原告謝柔遠、謝柔朗不服，遂提起行政訴訟等情，為原審依法認定之事實。（二）本件上訴人戊○○、子○○及原審原告謝柔遠、謝柔朗向被上訴人所為收回系爭土地之申請，經被上訴人否准，臺灣省政府於88年10月19日以88府訴字第160464號訴願決定撤銷原處分，命被上訴人另為處分，被上訴人遲未作出處分，謝柔遠於89年5月1日再次向被上訴人申請另為適當之處分，被上訴人自受理申請之日起逾2個月，仍不為處分，依前開規定及說明，原審原告等應依訴願法第2條第1項、行政訴訟法第5條第1項規定，以承受原核准徵收機關業務之內政部為原處分機關、被告而提起訴願、課予義務訴訟。乃原審原告竟以本件被上訴人為原處分機關、被告，提起訴願、課予義務行政訴訟，其當事人適格自有欠缺，其訴自無從准許。另本件被上訴人既未作成任何處分，自無可撤銷之標的；又觀之內政部89年9月25日台（89）內訴字第8906554號訴願決定，係以被上訴人業已以89年8月21日府地用字第8900067558號函通知各訴願人，謂其聲請不應准許，而自程序上為不受理之決定。則該訴願決定之撤銷與否，俱與系爭土地得否由上訴人照原徵收價額收回無關，上訴人於原審此部分之訴並無何起訴實益。至若上訴人對被上訴人89年8月21日府地用字第8900067558號函，依內政部89年8月14日台（89）內地字第8910691號函所為之通知內容不服，亦應對內政部提起行政爭訟。（三）綜上所述，本件原判決駁回上訴人於原審之訴及追加之訴，所持之理由雖與前述非全然相同，惟其結論則無不合，應予維持，上訴意旨指摘原判決違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第2項、第98條第3項前段，第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 4 日
第二庭審判長法 官 葉 振 權
法 官 胡 國 棟法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻法 官 梁 松 雄以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 8 月 4 日
書記官 阮 桂 芬