最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01177號上 訴 人 金石盟企業股份有限公司代 表 人 丙○○
送達代收人 ○○○區○○路○○○號17樓之3被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 甲○○訴訟代理人 黃勇雄 律師上列當事人間因撤銷許可事件，上訴人對於中華民國93年1月9日高雄高等行政法院92年度訴字第569號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人為獎勵民間投資興建停車場，於87年8月19日以高市府工新字第28548號公告88年度計畫獎勵民間投資興建停車場地點及相關事項，上訴人依據該公告於88年2月12日檢送投資計畫書及相關文件提出申請，經被上訴人依法審核後，以89年12月15日高市府工新字第46011號函核准投資興建前鎮區「停四」公共停車場（下稱系爭投資），並於91年1月25日正式簽訂契約，於同年2月27日繳交興建保證金，嗣被上訴人函知上訴人於契約簽訂之日起4個月內（即91年5月25日止）完成申請建造執照及積極辦理後續相關作業，惟上訴人以融資無法完成為由，於同年5月24日函請被上訴人准予展延申領建造執照期限1個月，經被上訴人以91年6月7日高市府工新字第0910023828號函請上訴人於文到次日起15日內完成申請建造執照相關事宜，逾期未辦，將依契約第16條第1項第5款規定撤銷上訴人之投資許可權。惟上訴人於91年6月10日接獲上開函後，迄至同年月25日止，仍未於展延期限內辦竣建造執照手續，被上訴人審認上訴人於核准系爭投資後，上訴人即發生遲延簽約、逾期繳交興建保證金及未依契約規定期限內申領建造執照，且經通知改善，仍未於改善期限內辦竣，並遲至91年11月4日止，仍未辦竣申領建造執照相關事宜，乃以91年11月4日高市府工新字第0910054355號處分書（下稱原處分）撤銷上訴人之投資許可，並解除契約、沒收興建保證金新台幣（下同）12,119,357元，上訴人不服，循序提起行政訴訟。原審就撤銷投資許可部分，為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起本件上訴。（至於解除契約及沒收保證金部分，原審以該爭執為私法上爭議，不屬行政爭訟範圍，另以裁定駁回）。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠系爭投資係一BOT案，被上訴人依據停車場法等相關法令核准上訴人承租並出資興建，租期20年，核准投資期間建物產權登記以上訴人名義辦理，並由上訴人自行承擔其營利事業盈虧，期滿建物產權及其全部營運資產設備應清償所有負擔並無條件移轉登記予被上訴人。㈡系爭投資因興建成本高達4億1千萬元，融資問題攸關本投資案之成敗。在正式簽約前之協商會議中，已達成由被上訴人協助上訴人辦理融資之共識；且兩造間所定「高雄市政府獎勵民間投資公有都市計畫停車場用地興建公共停車場契約書」（系爭投資契約）第15條亦明定被上訴人應協助上訴人辦理融資事項。㈡詎被上訴人於簽約後，未依系爭投資契約第2條徵得國有財產局同意由上訴人承租土地20年，國有財產局僅同意承租10年，造成上訴人向銀行申請融資徵信受挫，被上訴人對此並未積極履行協助上訴人向高雄銀行辦理融資貸款之約定，致融資問題久懸無法克服。嗣上訴人於91年6月25日再向被上訴人陳情准予延長申請建造執照之期限，被上訴人以高巿府工新字第910029600號函答覆「本案本府目前正積極陳辦中，俟有結果即將儘速函復」，上訴人認被上訴人「正積極陳辦中」云云，即有協助上訴人排除困難辦理融資及同意延緩申請期限之意，否則即應斷然拒絕上訴人所請。㈢緣被上訴人對於融資問題遲未明確函覆，上訴人又恐生變，遂於91年8月7日自籌資金，依約向被上訴人申請建造執照，被上訴人亦受理在案。惟該建造執照在審核期間，被上訴人竟於91年11月4日作出原處分，無視其自己未履行協助融資之約定在先，後又已受理上訴人之申請建造，有違行政程序法第8條之誠實信用。㈣原處分及訴願決定並未說明所撤銷原核准投資之授益行政處分有何違法之處，不應生撤銷之法律效果。且系爭投資契約為私法上之契約關係，其中第16條雖有關於「撤銷其投資許可」之相關記載，惟其內容仍不能牴觸或排除行政程序法關於授益行政處分撤銷之明文規定，本件原處分依契約第16條第1項第5款規定撤銷投資許可，顯然不符行政程序法之規定。而高雄市獎勵投資興建公共設施辦法第10條第1項第1款撤銷投資核准規定亦與行政程序法之明文牴觸，該命令自屬無效，原處分依無效之行政命令所為之行政處分，當然不生行政法上之撤銷原授益處分之法律效果。退萬步言，關於撤銷投資許可，契約第16條第1項第5款約定為：「違反或未履行本契約及相關法令之規定，經通知限期改善，逾期不改善或改善無效者。」由此可見，除違反情事外，尚須踐行通知限期改善程序。經查本件上訴人申請展延既已獲准展延至91年6月7日高市府工新字第0910023828號函文到次日起15日內完成申請建造執照相關事宜，則原先逾4個月期間之瑕疵即已治癒，自不能再以之為撤銷理由；且被上訴人於上揭同意延展後，並未踐行通知限期改善程序，自不得撤銷投資許可。且系爭投資契約期間長達20年，所有營建費用由上訴人負擔，被上訴人無須分擔，被上訴人竟以上訴人未於4個月內申請建造執照為由，撤銷投資許可，亦有違反比例原則情事。為此，請將訴願決定及原處分均撤銷。
被上訴人則以：㈠被上訴人並無違反系爭投資契約之約定，上訴人主張被上訴人未履行協助融資之約定，顯非可採：⒈系爭投資案之資金，完全係上訴人自籌，被上訴人無權干涉，更無同意其融資與否之權利，則無從於正式簽約前與其達成由被上訴人協助上訴人辦理融資之共識。上訴人起訴狀所附之附件四各單位之意見表，係審查單位之意見，上訴人引為被上訴人已與其達成協助融資共識，係牽強附會，不足採信。⒉系爭投資契約第15條已明確約定「得」由被上訴人協助，並非「應」由被上訴人協助；且須經上訴人向被上訴人提出申請，顯見能否協助及是否協助尚須經被上訴人之核准，並非係一經申請即當然協助。況本件上訴人從未依該約款向被上訴人提出申請協助，足證上訴人主張被上訴人未履行協助其融資之約定而違約云云，顯非事實，不足採信。⒊又上訴人於91年5月24日91年金字第0524號函係擬向被上訴人申請延緩申請建造執照，並非係向被上訴人申請協助辦理融資。被上訴人於91年6月7日以高市府工新字第0910023828號函明確催告上訴人於「文到次日起15日內完成申請建造執照等相關事宜，且於核准後報本府備查。逾期未辦理者，即屬本契約書第16條第5款規定，違反或未履行本契約書及相關法令之情形，依同條規定須撤銷貴公司投資許可權。」上訴人又於91年6月25日91年金字第0625號函，再向被上訴人申請展延申領建造執照期限，被上訴人為求審慎，乃以91年7月3日高市府工新字第0910029600號函覆上訴人稱：「本府目前正積極承辦中，俟有結果即將儘速函覆」。顯見上訴人係向被上訴人申請展延申領建造期限，並非係向被上訴人申請協助辦理融資，上訴人以該覆函主張被上訴人有協助辦理融資及同意其延緩申領建造執照之期限，顯不可採。此觀被上訴人並無撤銷或修正上述被上訴人對上訴人定期催告其應於期限內完成申請建造執照事宜之函即明。⒋又查，向銀行申辦融資與向建管機關申領建造執照，兩者並無必然關聯，上訴人拒不依契約所訂期限申領建造執照，又經被上訴人定期催告其應依約申領建造執照，否則撤銷其投資許可權，上訴人卻仍未依約申領建造執照，顯見係上訴人違約，被上訴人並無違約之情事。㈡原處分亦無違反誠信原則或比例原則：⒈按「申請人申請投資興建公共設施，經審定後．．．自簽約之日起1個月內繳交興建工程費總額百分之三之興建保證金，4個月內申領建造執照，並按期開工及依規定竣工。」、「有左列各款情事之一者，撤銷其投資核准，已簽訂契約者，解除契約，已繳之保證金不予發還。但有不可歸責於投資人之事由者，不在此限：1、未履行第8條第1項規定。
．．．」，又「乙方（即上訴人）應自本契約簽訂之日起4個月內，檢附核准文件，依建築法令規定申請建造執照。」、「乙方有下列各款情形之一者，撤銷其投資許可外，並由甲方（即被上訴人）逕行通知解除或終止契約，．．．5、違反或未履行本契約及相關法令之規定，經通知限期改善，逾期不改善或改善無效者。興建期間有前項各款情形之一者，並同時沒收其興建保證金。」分別為高雄市獎勵投資興建公共設施自治條例第8條第1項、第10條第1項第1款及系爭投資契約第10條、第16條第1項第5款暨第2項所明定。⒉系爭投資契約係於91年1月25日由兩造簽定，依上開契約第10條約定，上訴人應自簽約之日起4個月內即91年5月25日前申領建造執照，惟上訴人除未於期限屆滿前辦理外，且其於91年5月24日向被上訴人申請展延建造執照之申請期限，被上訴人未同意，並以91年6月7日高市府工新字第0910023828號函催告上訴人應於文到次日起15日內完成申請建造執照相關事宜，逾期未辦，將依契約第16條第5款規定撤銷上訴人之投資許可權。然上訴人於91年6月10日接獲上開函後，迄至91年11月4日前，仍未辦竣建造執照手續，其未依契約規定履行之事實甚明。被上訴人乃依前揭法條及契約約款，以原處分敘明理由撤銷原投資許可，自屬適法有據，並無不當。且系爭投資由上訴人耗近2年時間而無任何具體進展，經被上訴人權衡公共利益及上訴人權益後，始為原處分，並無違反誠信原則或比例原則。⒊上訴人於簽訂系爭投資契約前，已知悉向高雄銀行辦理融資所應具備之條件及申辦之規定，此有高雄市政府工務局新建工程處89年3月1日89高市工新（二）字第2186號函所附會議紀錄、高雄銀行89年4月14日89高銀審字第2129號函可稽，且上訴人因均有參加被上訴人所屬高雄市政府工務局新建工程處所召開之兩次審查會，對上揭會議紀錄內容及高雄銀行函文內容，均已知悉，足證向高雄銀行申辦融資完全應由上訴人申辦，與被上訴人無涉。㈢上訴人於原審準備程序提出之被上訴人91年9月6日高市府工新字第0091039436號函，主張被上訴人同意上訴人變更投資計畫書云云，顯非可採。蓋該函係依上訴人91年8月19日91金字第819號函向被上訴人請求更正計畫書所載筆誤之內容，經被上訴人以該函同意更正筆誤部分，並非上訴人請求變更投資計畫而被上訴人函覆同意其變更投資計畫。㈣本件被上訴人89年12月15日89高市府工新字第46011號函，核准上訴人取得投資權，並明確敘明「請於文到達日3個月內，檢具財政部國有財產局土地租賃書及本案相關文件與本府簽約」，顯見該函係附負擔授予利益之行政處分，而該函所稱相關文件即包括建造執照。本件上訴人未依約履行該負擔之義務，經被上訴人定期限依法催告上訴人履行仍未履行，而有行政程序法第123條規定得由原處理機關依職權為全部或一部之廢止之適用，原處分撤銷原投資許可，自於法有據等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠「乙方（即上訴人）應自本契約簽訂之日起4個月內，檢附核准文件，依建築法令規定申請建造執照。」、「乙方有下列各款情形之一者，撤銷其投資許可外，並由甲方（即被上訴人）逕行通知解除或終止契約，．．．5、違反或未履行本契約及相關法令之規定，經通知限期改善，逾期不改善或改善無效者。興建期間有前項各款情形之1者，並同時沒收其興建保證金。」為兩造所簽訂之系爭投資契約第10條、第16條第1項第5款、第2項所明定，足見被上訴人保留原核准投資之授益行政處分之廢止權甚明。㈡本件上訴人以融資無法完成為由，於同年5月24日函請被上訴人准予展延申領建造執照期限1個月，經被上訴人以91年6月7日高市府工新字第0910023828號函請上訴人於文到次日起15日內完成申請建造執照相關事宜，逾期未辦，將依契約第16條第1項第5款規定撤銷上訴人之投資許可權。惟上訴人於91年6月10日接獲上開函後，迄至同年月25日止，仍未於展延期限內辦竣建造執照手續，嗣至91年11月4日因上訴人仍未辦竣申領建造執照相關事宜，被上訴人乃以原處分廢止上訴人之投資許可。又上訴人因融資問題無法克服，於同年6月25日向被上訴人申請展延申請建造執照，被上訴人於同年7月3日以高巿府工新字第0910029600號函答覆「本案本府目前正積極陳辦中，俟有結果即將儘速函復」等語，由上開函文意旨觀之，被上訴人並未表示同意展延上訴人申辦建造執照；且由被上訴人所屬工務局新建工程處嗣後於91年7月10日以高市工新（二）字第0910006215號函請內政部就本件契約條款與獎勵民間投資興建停車場辦法（已於91年3月1日廢止）第16條第1項適用之疑義為釋示乙節觀之，可知上開「本案本府目前正積極陳辦中，俟有結果即將儘速函復」之文意，乃係指上訴人上開申請展延函中所提出之問題，即依據上開辦法第16條規定申請建造執照之期間應為1年之問題，已由被上訴人陳報內政部釋示，而非同意展延期限之意思。再者，上開辦法所規定申請建造執照之期間，應為補充規定之性質，而非屬強制規定，主管機關與投資人間非不得另以契約約定之，亦據內政部91年7月31日台內營字第0910009676號函釋在案。則本件既經私法約定上訴人應自本契約簽訂之日起4個月內，申請建造執照，且被上訴人並未同意展延申辦建照之期限，而係於期限屆滿後，通知上訴人限期補辦，上訴人逾期仍未申辦系爭工程之建造執照，被上訴人乃依法廢止原核准投資許可之處分，並無違誤。上訴人主張被上訴人已同意其展延申辦建造執照，嗣後未再踐行通知限期改善程序，自不得撤銷投資許可云云，顯不可採。㈢又按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」建築法第30條定有明文，可知申請建造執照並不須檢附銀行融資證明，故申請建造執照與銀行融資並無關聯。況兩造在簽訂系爭契約前，被上訴人所屬工務局新建工程處曾召開2次審查會，亦有討論銀行融資之問題，第一次審查會高雄銀行出席人員於會議中明確表示：「投資人向銀行申請融資前，應先提供相當價值之擔保品為擔保，再由銀行依授信業務之有關規定辦理。」第二次審查會高雄銀行雖未派員出席，然該銀行於審查會召開前，即以89年4月14日89高銀審字第2129號函表示該銀行之意見：「1、借款人應先取得主管機關核准後，檢具徵、授信所需資料，向本行提出申請。2、受理申請後，悉依本行『辦理民間投資興辦公共設施貸款要點』及有關徵授信規定辦理。」且上開意見，亦於該審查會時當場宣布，上開兩次審查會，上訴人均有派員參加，此有被上訴人所屬工務局新建工程處89年2月18日、同年4月20日審查會議紀錄及高雄銀行上開函等影本附本院卷可參。足見上訴人在與被上訴人簽訂系爭興建公共停車場契約前，已知悉向高雄銀行辦理融資所應具備之條件及申辦之規定，且被上訴人對上訴人向高雄銀行辦理融資並未為何承諾。再者，上訴人向高雄銀行申請融資貸款2億8千萬元，因上訴人並無法提供擔保品，且公司實際負責人黃銀富（負責人丙○○之兄）曾有退票紀錄，又在高雄企銀已有保證債務轉列「催收款項」，而上訴人提供之4位連帶保證人，在各行庫亦有小額信貸，實無保證資力，高雄銀行鑑於上訴人公司實際負責人黃銀富，票、債信已趨不良，本案資金用途及償還來源堪虞，而未同意上訴人融資貸款等情，業據證人即高雄銀行副總經理黃識強到庭證述明確，復有高雄銀行授信案件說明表暨審議紀錄等影本附本院卷可資佐證。則上訴人未能辦理融資貸款乃係因其自身之因素所致，並非被上訴人所能協助及不予協助，是其主張被上訴人簽約後未依約履行協助辦理融資，亦不足採等由，駁回上訴人於原審之訴。
四、上訴人仍執前詞，並主張：㈠依被上訴人91年9月6日高市府工新字第0091039436號函同意上訴人以91年8月19日金字第819號函向其更正投資計畫說明書之部分內容，足證被上訴人已同意延展建照之申請，且其91年6月7日高市府工新字第0910023828號函不生於文到次日起15日內廢止原投資許可之法律效果。原判決對此上訴人於原審之主張，並未說明不採之理由。㈡系爭投資契約長達20年，土地租約僅10年，亦影響融資辦理，被上訴人並未協助，顯屬違約，原審對此亦未說明不採理由。上訴人嗣自行募得營建資金後，業於91年8月6日申請建造執照，被上訴人所屬工務局建設管理處，配合被上訴人有意撤銷原核准投資處分，藉故刁難申請將原案退回，是被上訴人故意以不正當方法促使解除條件成就，依法應視為條件不成就，被上訴人猶以上訴人未申請建造執照為由，撤銷原許可處分，於法未合。㈢況廢止與撤銷不同，行政程序法第123條係規定合法授益行政處分之廢止，被上訴人竟引用該規定作為其「撤銷」行為之依據，顯有適用法令不當之違誤。而「撤銷」依行政程序法第117條、第118條、第120條、第121條規定，僅對於「違法授益處分」始得為之，系爭投資許可為合法授益行政處分，原處分及訴願決定未說明原授益行政處分有何違法之處，率予撤銷投資許可，與行政程序法之規定不合，不生撤銷之法律效果，為此，請將原判決廢棄，並將訴願決定及原處分關於撤銷投資許可部分撤銷。
五、本院按：㈠被上訴人為獎勵民間投資興建停車場，依據獎勵民間參與交通建設條例及高雄市獎勵投資興建公共設施自治條例，於87年8月19日以高市府工新字第28548號公告88年度計畫獎勵民間投資興建停車場地點及相關事項，經上訴人提出申請，被上訴人審核後，以89年12月15日高市府工新字第46011號函核准系爭投資，上訴人因而取得興建停車場之地位，該核准函係屬合法授益行政處分。觀之該核准函，被上訴人於核准時雖無保留行政處分之廢止權，但高雄市獎勵投資興建公共設施自治條例第8條第1項規定：「申請人申請投資興建公共設施，經審定後．．．自簽約之日起1個月內繳交興建工程費總額百分之三保證金，4個月內申領建造執照，並按期開工及依規定竣工。．．．」又「有左列各款情事之一者，撤銷其投資核准，已簽訂契約者，解除契約，已繳之保證金不予發還。但有不可歸責於投資人之事由者，不在此限：1 、未履行第8條第1項規定。」同條例第10條第1項第1款亦有明文。而兩造所簽訂之系爭投資契約復重申上開條例之意旨，於第16條第1項第5款規定：「乙方（即上訴人）有下列各款情形之一者，撤銷其投資許可外，並由甲方（即被上訴人）逕行通知解除或終止契約，．．．5、違反或未履行本契約及相關法令之規定，經通知限期改善，逾期不改善或改善無效者。」將解除或終止契約之事由納入作為投資許可處分廢止之事由，以達監督管理之目的，雖該約定載為「撤銷」投資許可，惟該約定旨在使合法授益處分即投資許可失效，因此，本於解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，該約定之真意應為「廢止」投資許可，與行政程序法之精神相符，足見被上訴人係於兩造簽訂系爭投資契約時，就上開投資許可之授益處分保留廢止權。㈡依兩造簽訂之系爭投資契約，上訴人原應於契約簽訂之日起4個月內（即91年5月25日前）完成申請建造執照等相關作業，惟上訴人未如期完成，被上訴人乃於91年6月7日函請上訴人於文到次日起15日內完成申請建造執照相關事宜，惟上訴人於同月10日接獲上開函後，迄至同年月25日止，仍未於展延期限內辦竣建造執照手續，上訴人符合系爭投資契約第16條第1項第5款違約情形，且其違約情事，係可歸責於上訴人自己之事由，被上訴人並無故意以不正當方法促使解除條件成就；又依系爭投資契約之約定，足認被上訴人就上開授益行政處分有保留廢止權，因上訴人未依約定期限申領建造執照，被上訴人有權廢止該投資許可等情，業經原審查明，並於判決理由內詳為論述，而系爭投資契約所稱「撤銷」投資許可，原審雖未說明係「廢止」之意，但查，該契約所稱之「撤銷」，實係「廢止」之意，已如前述，因此，尚難據此即認定原審有適用法規不當之違誤。從而，原審將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 4 日
第五庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞法 官 黃 淑 玲法 官 侯 東 昇法 官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 8 月 9 日
書記官 王 褔 瀛