最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00118號再 審原 告 乙○○訴訟代理人 丙○○再 審被 告 福建省金門縣政府代 表 人 甲○○上列當事人間因建築執照事件，再審原告對於中華民國92年8月28日本院92年度判字第1124號判決，提起再審之訴。本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實緣再審原告所有坐落福建省金門縣○○鎮○○段○○○○○號土地，係民國55年由再審原告之父張振輝向再審被告標售買賣取得，74年間再審原告因繼承取得系爭土地所有權。再審原告乃於85年10月8日委請宏仁建築師向再審被告委託之福建省建築師公會申請建造執照，經該公會協助檢視建造執照紀錄表內註明「本基地現供公眾通行使用」，再審原告有異議，乃向再審被告申請廢止現有巷道，經再審被告以88年9月20日府建字第88040306號開會通知單通知再審原告於88年9月28日召開現有巷道廢止協調會，並以88年10月18日府建字第88045143號書函復再審原告，請依88年9月28日會議結論辦理。再審原告對再審被告88年9月20日開會通知單不服，提起訴願，經福建省政府88年12月22日閩訴決字第880023號訴願決定將原處分撤銷，責由再審被告另為適法之處分。
再審被告旋據於89年2月2日府建字第088056607號書函通知再審原告謂系爭土地具有公用地役關係，再審原告對之不服，提起訴願，福建省政府以89年5月11日閩訴決字第890019號訴願決定將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。再審被告遂以89年9月5日府工字第8921785號函知再審原告「台端若欲於該土地申請建築，仍應依台灣省建築管理規則第6條規定，先申請改道廢止後始得為之。有關其公用地役關係現有巷道之徵收補償乙節．．．爭取中央補助所需經費後，辦理公共設施使用土之土地補償事宜，以資通案解決。」並以89年9月14日府工字第8938158號函及89年9月18日府工字第8925103號函復再審原告「本府業以89年9月5日府工字第8921785號函覆在案」，又再審原告在系爭土地上建造之鋼筋混凝土建物，亦經再審被告以88年1月5日府建字第88000583號書函通知勒令停工，並請自行拆除及恢復原狀，再審被告復對再審原告未經許可擅自於同址施築之圍籬，以88年12月16日府建字第80854763號書函通知勒令停工，並請自行拆除及回復原狀，再審原告不服，提起訴願，將原處分撤銷，責由再審被告於2個月內查明系爭違建究為程序違建抑或是實質違建後，另為適法之處分。再審被告據以89年9月18日府工字第8937778號函知再審原告「另按內政部64年10月17日台內字第656943號函說明二所述，佔用既成巷道或堵塞防火巷，且未依建築法規定申領建築執照而擅自建築者為實質違建；台端未經許可，擅自於現有巷道上建造建築物，已構成實質違建屬實，請即依本府88年2月2日府字第88054763號書函，自行拆除及恢復原狀。」再審原告仍不服，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院90年度訴字第3841號判決（下稱原審判決）駁回，向本院提起上訴，復經本院92年度判字第1124號判決（下稱原判決）駁回，遂以原判決有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，提起再審之訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：再審原告再審意旨略以：（一）原判決既援用最高行政法院45年度判字第8號判例及61年度判字第435號判例為法規依據，竟又對判例中「既已歷數十年之久，自應認為正因時效完成而有公用地役關係之存在」之意旨不顧，且原判決未究明司法院釋字第400號解釋意旨，誤認「應類推適用民法第772條、第769條及第770條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限」，未審酌公用地役權與民法時效取得制度本質上之差異，原判決顯牴觸前開判例，而有適用法規錯誤之違法。（二）系爭土地自57年由再審被告標售與再審原告之父張振輝時，即為建地，74年再審原告因繼承取得該土地時，地籍重測時仍為建地，61年金沙都市計畫公告時，同係劃設○○○區○○○○道路而向街道兩邊擴展之計畫道路用地，直至84年、85年間擬定發布、實施都市計畫行政作業完成時，再審被告仍認為系爭土地之大部分仍屬可建築使用之都市計畫商業區土地，並未將系爭土地認定為具公用地役關係而須供道路通行之用，申言之，該事實在司法院釋字第255號解釋文涵蓋範圍下，系爭土地於再審被告為都市計畫擬定、變更、發布及實施或通盤檢討時，顯見再審被告有廢止系爭土地為非既成巷道之意，惟再審原告於85年間提出建築執照申請時，再審被告改變原事實認定，其所為原處分不僅違法且損害再審原告之權利及法律上利益。再者，再審被告曾因廢止巷道乙事，與金沙鎮公所實地會勘，依其自行提出之會議資料所載會勘結果，顯見再審被告已認系爭土地在公益上及通行上並無必要。原判決僅憑再審被告於原審所提出之數張照片，即做出「符合公益上需要」之認定，顯違反證據法則。（三）況且訴願決定為「撤銷原處分，由原處分機關另為適法處分」，其法律見解自有拘束原處分機關之效力。訴願決定機關為福建省政府，對系爭土地因申請廢止巷道事件及所附麗作成之違建事件，分別以88年閩訴決字第880023號訴願決定書及89年閩訴決字第890019號訴願決定書指摘再審被告適用法令違誤，依司法院釋字第368號解釋意旨，再審被告應受拘束，不得再為相同之行政處分。請廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分，並准予建造執照申請、損害賠償等語。
再審被告答辯意旨略謂：依內政部69.7.16.台內營字第029722號函示「按既成供公眾通行之道路，在未依法定程序廢止前，因公共地役權之存在，不容私人在該道路上起造任何建築物妨礙交通」，本案既經再審被告認定為具公共地役權之現有巷道，依前開規定，在未依法定程序廢止該巷道前，再審原告自不得申請興建任何建築物，再審原告擅自建造之建築物，因無法補程序申請建築許可，自屬實質違建，請判決駁回再審原告之訴等語。
理 由按當事人對於本院判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第273條第1項所列各款情形之一者，始得為之。而所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋、判例有所牴觸者而言。至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，自不得據為再審理由。查本件原判決係以：「既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時效完成而有公用地役關係之存在，其所有權雖仍為私人所有，亦不容其在該公用道路上起造任何建築物，妨害公眾之通行，經本院著有45年判字第8號及61年判字第435號判例可循。至究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院釋字第400號解釋理由僅謂『應以時日久遠』，而未指明確切年代。於此，即應類推適用民法第772條、第769條及第770條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限。系爭土地早於55年間由被上訴人（即本件再審被告，下同）標售與上訴人（即本件再審原告，下同）之父時起，即保留供不特定之公眾通行，以作○○○鎮○○街進出沙美菜市○○○路使用，迄已達三十餘年，土地所有權人並未阻止，經原審認定屬實。自已有公用地役關係之存在。至上訴人主張系爭土地經依都市計畫，大部分編定為商業區，上開菜市○○○○○道路一節，縱令非虛。惟本件公用道路土地仍有供不特定人出入市場通行之必要。原審亦已論明。○○○區○○○道路既尚未開闢完成，依司法院釋字第255號解釋，本件公用道路亦不符廢止之要件。系爭土地仍屬具有公用地役關係之既成道路，自不得為建築。原審判決以被上訴人否准上訴人核發建造執照之申請，及認上訴人未經申准在系爭土地上建造之混凝土建築物及施築之圍墻，為違章建築物，函知自行拆除，訴願決定予維持，均無違誤。上訴人訴諸撤銷，及命被上訴人核發建造執照之請求，均無理由。連同其損害賠償之請求，併予駁回，核無違誤。上訴意旨仍執詞，指摘原審判決違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。」等語為得心證之理由，判決駁回再審原告之上訴。經核原判決所適用之法規與該案應適用之法規並不相違背，與函釋、解釋意旨亦無相牴觸之情形。再審原告以其等法律上見解之歧異，執前程序所為主張，並為原判決所不採之事由再行爭執，核無足採，應認其再審之訴為無理由，而予駁回。至再審原告以行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款提起再審之訴部分，因本院無管轄權，另以裁定移送有管轄權之臺北高等行政法院管轄，併此敍明。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第278條第2項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 28 日
第四庭審判長法 官 徐 樹 海
法 官 高 啟 燦法 官 吳 錦 龍法 官 黃 合 文法 官 林 茂 權以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 4 月 28 日
書記官 王 褔 瀛