最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00011號上 訴 人 甲○○
丁○○辛○○共 同訴訟代理人 張立業律師上 訴 人 戊○○
庚○○丙○○己○○○被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 乙○○上列當事人間因有關人民團體事務事件，上訴人對於中華民國91年8月1日臺北高等行政法院90年度訴字第5632號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人為財團法人臺北市私立景文高級中學（下稱景文高中）第7屆董事會董事，該董事會置董事11席。景文高中於民國89年6月26日郵寄89年7月1日第9次董事會議開會通知單予第7屆11名董事，討論第8屆董事之改選。被上訴人以該通知未依私立學校法第29條第3項及其施行細則第22條規定，於會議前10日，以限時掛號郵寄或其他可供存證查核之方式通知各董事，並申報主管教育行政機關，故未核備該次會議通知及會議紀錄。又因景文高中前董事長張萬利發生財務問題，被上訴人為瞭解景文高中財務狀況，依據私立學校法第67條第2項規定，委請亞東聯合會計師事務所檢查帳目，發現若干財務管理缺失。另基於景文高中第7屆任期已於89年9月中旬屆滿，依據私立學校法第32條第1項前段規定，被上訴人多次函請景文高中提出解決方案並依期限完成董事改選。惟景文高中後續召開之第7屆第10次、第11次、第12次、第13次董事會議，皆因董事出席人數未達三分之二以上之法定人數，而無法開會改選董事。景文高中於89年12月28日召開第7屆第13次董事會議，討論第8屆董事改選案，惟會議當日出席董事僅有上訴人等7人，其餘董事張萬利、張志平、黃清水及林宗嵩皆未出席，依法不得討論改選董事案。上訴人仍共推戊○○為主席，以程序問題，要求變更議程，提出臨時動議，合併討論事項，討論張萬利3次以上未出席董事會，依據私立學校法第25條第1項第5款暨同法第22條第1款規定，予以解職。上訴人並以張萬利業經決議予以解職，扣除張萬利一席，以10席董事計算，出席董事7人，已逾董事總數三分之二，而進行董事改選。景文高中旋於89年12月29日函送張萬利等4人之請假單，並於函中表示景文高中第7屆第13次董事會議，因出席董事不足法定人數，無法作成選舉董事之決議。上訴人仍以戊○○為首具名，分別於90年1月5日及同年月17日函送該次臨時動議會議紀錄與改選後董事名冊、身份暨學經歷證明文件及同意書等呈請核備。案經被上訴人以該紀錄內容與景文高中原開會通知單之開會意旨不符，且查景文高中函送之第7屆第12次董事會議紀錄載有「董事長因故以電話請假」等文字及於89年12月29日所送張董事長萬利因病不克參加第7屆第13次會議之請假單及醫生證明等相關資料，尚難認董事長張萬利業已連續3次無故不出席董事會議，經以90年2月2日府教二字第9001127600號函復上訴人「未便核備」。上訴人不服，循序提起行政訴訟。
二、上訴人在原審主張：89年12月28日董事會當天出席董事人數為7人，本無法改選董事，惟該出席人數已達二分之一，自得依法開會為普通決議或臨時動議，而無所謂與開會通知單意旨不符不得開會問題。準此，該次會議係由張萬利召集，其本人當天竟無故缺席，且其惡意缺席董事會已連續3次，出席董事鑒於情事變更，乃以程序問題變更議程，合併臨時動議及討論事項同時進行，而於第1案中依據私立學校法第25條第1項第5款暨同法第22條第1款規定，決議通過解除張萬利之董事職務。此項決議非私立學校法第29條第2項但書所列應經三分之二董事出席，現任二分之一董事同意之事項，則以二分之一以上董事出席，出席董事全體決議通過，自無不合。張萬利遭解除董事職務後，景文高中董事人數即由11人減為10人，此等情形適與教育部72年4月25日台72中14957號函釋所指：「私立學校董事會董事死亡屬自然開缺，應由總名額中扣除。」相同，而張萬利之解職復經董事會議決議通過，亦符合該函釋所指「依法應予解職者，須經董事會議決議。」之要件，職此該次會議當天出席董事7人於張萬利解職後已達董事人數三分之二，依私立學校法第29條第2項規定，自得進行董事改選，從而全體出席董事通過改選庚○○、李友讀等11名新任董事，毫無可議。次按私立學校法第25第1項第5款所謂無故不出席，依同法施行細則第16條第2項規定，係「經合法通知而未依規定程序於會前向董事會辦理請假手續者。但其於會議當天突發事故致未請假，於會議後3日內提出不克出席之正當理由證明者，不在此限。」準此，張萬利為景文高中董事長，此屆董事任期屆滿後由其具名召開董事會，其中89年10月31日召開第7屆第11次董事會，張萬利本身未出席，且由該次會議紀錄遲至同年12月8日始由校方補呈，而被上訴人就其所呈亦要求提出張萬利確於10月31日出席會議之在場證明資料，卻始終未見其舉證證明可知，是張萬利未出席該第7屆第11次董事會，自甚顯然。姑不論張萬利是否確曾以電話請假，縱令來電請假屬實，亦與上開私立學校法施行細則第26條規定如因故未於會前請假，則須於會後3日內提出不克出席之正當理由證明不符；況該所謂因故以電話請假云云，係張秀香片面記載，根本不實。查該次會議當天未見張萬利任何請假資料，亦未有任何人代其提出，惟會後卻有所謂該校董事會檢具張萬利之請假單及醫師診斷證明書等資料，顯屬捏造，且其所提診斷書僅屬傳真影印形式，是否真正顯有疑問，況該診斷書為同年12月27日開立，並非28日當日突發事故，則張萬利依法應於會前向董事會提出請假理由，然其未依規定辦理，自亦不生合法請假效力而構成無故缺席，從而其無故缺席已連續達3次，上訴人依法決議將其解職，自無不合。上訴人於該次會議決議將其解職，如張萬利不服，亦應由張萬利依法尋求救濟，尚無由被上訴人主動推翻或否定董事會決議之餘地。末查該次董事會當天，除解除張萬利之董事長職位及改選第8屆董事外，並作成如下之決議：(1)推選代表人代表財團法人及景文高中對張萬利等失職董事及相關人員進行民刑事訴追。(2)建議洽請「勤勞樓」有產權之董事及他有所有權之人繼續出租「勤勞樓」予校方以利校務順利運作。(3)就張萬利違法吸金情事，謀求對受害教職員工權益之確保。上開決議，依法以普通決議通過即可，惟被上訴人對於上開決議仍一意孤行否准核備，復未曾說明理由，顯非有當。爰訴請撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：依據私立學校法第29條第2項規定：「董事改選應有三分之二以上董事之出席，以現任董事總額過半數之同意行之。」景文高中於89年12月28日召開第7屆第13次會議，出席董事未達三分之二以上，依法即不得開會改選董事。依據景文高中89年12月16日函送之開會通知單備註欄記載之議案僅為改選第8屆董事案，係屬重大事項之決議，依據前開法條規定，該次出席董事未達三分之二以上，依法不得開會改選董事。教育部72年4月25日壹72中14957號函釋有關私立學校董事會出席董事名額計算等有關疑義略以：「私立學校董事會董事死亡屬自然開缺，應由總名額中扣除。依法應予解職者，須經董事會議決議，在決議未成立之前董事身分尚未喪失，仍應計入總額」。又私立學校法第22條規定：「董事會之職權如左：一、董事之選聘及解聘：董事長之推選及解職。．．．」同法第30條規定：「董事會議所討論事項，如涉及董事或董事長本身利害關係時，該董事或董事長除必要之說明外，應行迴避，並不得參與該案之表決。」同法施行細則第13條規定：「董事會依本法第22條所定職權通過之各項重要決議案，應專案報請主管教育行政機關核備。」同法施行細則第16條第1項規定：「董事長、董事依本法第25條第1項各款被解職或解聘者，董事會應審核足資證明之文件。」準此，上訴人等7人稱因程序問題，變更議程，依據私立學校法第25條第1項第5款暨第22條第1款規定，以臨時動議方式，將張萬利之董事長職務、董事身分予以解職、解聘後，扣除張萬利之董事名額，逕以董事席位總額10名計算出席人數改選第8屆董事乙節，顯然與上開法條及教育部函示內容不符。依據教育部函釋內容，私立學校董事會董事死亡係屬自然開缺，應由總名額中扣除。依法解職者，須經董事會議決議，在決議未成立之前，張萬利之董事身分尚未喪失前，仍應以11名計算董事總額。而依據同法施行細則第13條規定，董事會依私立學校法第22條所定職權通過之各項「重要決議案」，應專案報請主管教育行政機關核備，因此，董事、董事長解職、解聘案雖未規範於私立學校法29條第2項重大事項決議範圍內，惟依前開施行細則之規定，加以董事之解聘，業已影響「董事身分」，依法應視為重大事項。另施行細則6條第1項規定，董事會應審核足資證明之文件，上訴人等7人，僅以張萬利3次以上未出席董事會，而依私立學校法第25條第1項第5款暨同法第22條第1款規定予以解職，明顯違反上開法條之規定。又據上訴人訟稱張萬利惡意缺席董事會已連續3次，並稱第7屆第12次董事會議紀錄記載以：「董事長因故以電話請假．．．」等文字，係由張萬利之女張秀香片面記載，與會董事皆不知情。惟查上訴人庚○○於89年12月7日所送自行召開董事會之開會通知單及該通知單所附之第7屆第12次董事會議紀錄，內容載有略以：「董事長因故以電話請假，依私校法規定本次董事改選重大會議必須三分之二人數出席；本次會議依法無法召開改選董事，改開一般會議，．．．」且該紀錄左下角由上訴人庚○○簽名確認，上訴人所陳「不知情」等語，應非實情。如該次會議紀錄據上訴人等7人訴稱不知情而論，該會議紀錄是否為真，而上訴人庚○○亦簽名確認，似言詞矛盾，不符邏輯。爰上訴人以臨時動議方式，討論並決議張萬利之董事長、董事解聘及解職案，除與景文高中第7屆第13次開會通知單所載開會議旨不符外，亦明顯與私立學校法第25條第1項第5款規定不符。復以景文高中於89年12月29日函送張萬利之請假單及醫生證明，被上訴人依法未便核備以上訴人戊○○具名報送之會議紀錄，被上訴人處分並無不法或不當等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按「董事會之職權如左：一、董事之選聘及解聘；董事長之推選及解職。」「董事應親自出席董事會議，不得委派代表。」「董事長、董事在任期中有左列情形之一者，應予解職或解聘：五、董事連續3次無故不出席董事會議者。六、董事長在1年內不召集董事會議者。」「董事長、董事有前項或第19條第1款、第2款之犯罪嫌疑經被提起公訴者，應即停止其職務。」「董事長、董事在任期中出缺時，由董事會補選之。」「董事會之決議，應有過半數董事之出席，以出席董事過半數之同意行之。但左列重要事項之決議，應有三分之二以上董事之出席，以現任董事總額過半數之同意行之：一、董事之改選、補選。」「董事會議所討論事項，如涉及董事或董事長本身利害關係時，該董事或董事長除必要之說明外，應行迴避，並不得參與該案之表決。」私立學校法第22條第1項、第25條第1項第5款、第6款、第2項、第3項、第29條第1項、第2項但書分別定有明文。次按「董事長、董事依本法第25條第1項各款被解職或解聘者，董事會應審核足資證明之文件；依本法第26條第2項規定報請主管教育行政機關核備補選當選之董事長、董事時，並應檢附上開證明文件。」「本法第25條第1項第5款所稱無故不出席，指經合法通知而未依規定程序於會前向董事會辦理請假手續者。但其於會議當天因突發事故致未請假，於會議後3日內提出不克出席之正當理由證明者，不在此項。」私立學校法施行細則第16條第1項、第2項亦有明定。再按「私立學校董事會董事依法應予解職者，須經董事會議決，在決議未成之前董事身分尚未喪失，仍應計入總額。」教育部72年4月25日壹72中14957號函釋在案。查景文高中第7屆董事會董事任期原應於89年9月15日屆滿，因故未能改選董事，89年10月31日召開之第7屆第11次董事會議及同年11月30日召開之第7屆第12次董事會，均因應出席董事未達三分之二以上，仍無法開會，選舉第8屆新任董事。被上訴人依據私立學校法第32條第1項「董事會因發生糾紛，致無法召開會議或有違反教育法令情事者，主管教育行政機關得限期命其整頓改善」規定，於89年12月8日以府教二字第8910650200號函，再度函請景文高中依期限完成改選。且指定89年12月28日為該校最後完成董事改選期限。嗣該校於89年12月28日召開第7屆第13次董事會議，惟出席董事仍未達全員11人之三分之二以上，依法應無法開會改選董事。詎出席該次會議之上訴人7人，以程序問題，變更會議議程，提臨時動議案討論並決議解除張萬利之董事及董事長職後，據以扣除張萬利名額，以董事席位總數10名計算，出席人數7人，稱已逾董事總數三分之二為由，改選第8屆董事，並由上訴人戊○○以第7屆第13次董事會議主席身分具名，於90年1月5日及同月17日，向被上訴人報送會議紀錄及第8屆董事名冊、董事身分暨學經歷證明文件及同意書等情，有上開函影本附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。查前開90年1月5日函檢送之景文高中第7屆第13次董事會議紀錄，說明二明載：「原董事長張萬利先生未出席前開董事會議，經全體出席董事公推戊○○董事為主席，並因董事長張萬利先生連續3次無故不出席董事會議，經董事會依法決議予以解職；會中並完成第8屆董事改選及其他相關決議。」所附該次會議紀錄報告事項1.明載：「由於程序問題，要求變更議程，由本人先提出臨時動議，合併討論事項一起進行。」而臨時動議暨討論事項第1案為「董事長張萬利先生已3次以上未出席董事會，擬依私立學校法第25條第1項第5款暨同法第22條第1款規定予以解職，以上提請公決。
」決議為：「依提案意旨照案通過。」另第2案案由為「改選第8屆董事」，說明欄且明載「張萬利先生業經董事會依法解職，出席人數7人，已逾董事總數三分之二，依法得進行改選。」決議：「進行改選。當選董事：庚○○、戊○○、丙○○、甲○○、辛○○、丁○○、李友讀、李玉麟、陳憶如、賴秀姬、林宏諭等十一名」，有上該資料附卷可憑。按私立學校法第25條第1項明定董事長解職或解聘之事由有6款，自該第1項第第1款至第4款未分列董事長或董事為主體、第5款單列董事、第6款單列董事長及第2項、第3項董事長、董事併列之用語以觀，董事長及董事共同解職或解聘之事由係該條第1項第1款至第4款之規定，而第5款所定「連續3次無故不出席董事會議者」係董事解職或解聘之事由，不包含董事長，惟董事長身為董事會之主席，必「在1年內不召集董事會議者」始構成解職或解聘之事由至明。從而，上訴人以景文高中董事長張萬利未出席第11次、第12次及第13次董事會為由，以臨時動議將張萬利解職，即有不合。退而言之，縱上開第1項第5款之「董事」解為包括董事長，亦因張萬利分別於第12次董事會前以電話通知請假及以請假單請假在卷。雖上訴人等陳稱張萬利第7屆第12次董事會議紀錄記載以：「董事長因故以電話請假」等文字，係由張萬利之女張秀香片面記載，與會董事皆不知情。惟查上訴人庚○○於89年12月7日所送自行召開董事會之開會通知單及該通知單所附之第7屆第12次董事會議紀錄，內容明載：「董事長因故以電話請假，依私校法規定本次董事改選重大會議必須三分之二人數出席；本次會議依法無法召開改選董事，改開一般會議」。該紀錄左下角且由上訴人庚○○簽名確認，足證上訴人此項主張，洵不足採。核張萬利之請假，上訴人既未能舉證證明為虛，則其請假之效力核與私立學校法施行細則第16條第2項前段「於會前向董事會辦理請假手續」之規定程序相符，而無需該項但書所規定之「正當理由」，上訴人自無以張萬利連續3次無故不出席董事會為由，主張決議解職之理。從而，上訴人以臨時動議，張萬利解職之決議，要屬於法不合，要無疑義。再按景文高中捐助章程及組織章程明定該校董事會董事為定員11人，揆諸前揭教育部72年4月25日壹72中14957號函釋意旨可知，縱上訴人將張萬利解職合法，其改選第8屆董事，亦必以董事會董事全員11人為計，而改選董事依私立學校法第29條第2項規定係屬重要事項之決議，應有三分之二以上董事出席，則上訴人進行第8屆董事之改選，因未逾三分之二比例，自屬無效，至臻明確。何況上訴人等將張萬利解職之決議於法不合，已如前述，尤無以上訴人為改選第8屆董事之基礎，從而，上訴人本次會議改選第8屆董事亦屬不合。綜上，上訴人7人由戊○○以景文高中第7屆第13次董事會議主席身分，於91年1月5日及17日報送該次會議紀錄及董事名冊一節，既屬於法有違，被上訴人以同年2月2日府教二字第9001127600號函復未便核備，並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤等為其判斷之基礎，並說明其證據之取捨，而認上訴人之訴為無理由，予以駁回。
五、按私立學校法第25條第1項第5款所列董事連續三次無故不出席董事會議者，為得解職或解聘，董事長必具董事身分，故解釋上應有上開規定之適用。原判決認該款僅適用於不具董事長身分之董事，固有可議，惟原判決亦認定張萬利分別於第12次董事會前以電話通知請假及以請假單請假，上訴人以臨時動議，張萬利解職之決議，於法不合等，核無違誤。原判決業說明其認定之證據及理由，尚無判決不備理由之違法。又原判決未認董事之解職係重大事項，須經特別決議，而係以景文高中捐助章程及組織章程明定該校董事會董事為定員11人，上訴人縱將張萬利解職合法，其改選第8屆董事，亦必以董事會董事全員11人為計。上訴人7人未達法定人數11人之三分之二，不得改選，上訴意旨指原判決認董事之解職須經特別決議云云，顯有誤會。又系爭決議既有前述不合規定情形，被上訴人未准核備，於法無違，該次決議其餘決議事項內容即無庸審究。上訴人復執詞原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決未當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。再者，上訴人之董事職務業經被上訴人以90年2月26日府教二字第9002125200號函解除並依私立學校法第32條第3項規定，組織管理委員會，代行董事會職權。上開處分，上訴人循序提起行政訴訟，經原法院90年度訴字第6990號、本院93年度判字第296號判決駁回確定。原處分縱予撤銷，上訴人之董事職務仍無從回復，是本件原處分之撤銷與否，於上訴人已無利害關係，併此指明。
六、依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 6 日
第一庭審判長法 官 黃 綠 星
法 官 陳 秀 美法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 1 月 7 日
書記官 邱 彰 德