最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01283號上 訴 人 交通部臺灣區國道新建工程局代 表 人 甲○○訴訟代理人 陳志揚律師
馮君傑律師被 上訴 人 新亞建設開發股份有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 林麗珍律師
陳佩琪律師曾雯麗律師上列當事人間因有關補償事務事件，上訴人對於中華民國92年9月2日臺北高等行政法院92年度訴字第1838號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、上訴人前為辦理二高後續計畫臺南環線第C369Z標及新化系統交流道及新市路段工程，合約執行期間因砂石價格上漲，由上訴人研擬「交通部暨所屬機關因應國內砂石價格上漲之物價補償或調整方案」（以下稱調整方案），並奉行政院於87年11月核定在案。嗣因審計部要求交通部查明調整方案與「交通部暨所屬機關工程估驗隨物價指數調整計價金額實施要點」之規定有無不同之處，案經交通部於民國（下同）91年8月9日以交路0000000000號將會議結論函請上訴人辦理，該函略以：為期本案有審慎統一處理方式，仍請上訴人研議『調整方案』有關砂石工作項目預算單價扣回承包商利潤、稅捐、保險費及管理費之處理方式並修訂方案相關內容後再行報核等語。上訴人遂依該函核示，於91年8月22日以工字第091005852號函請所屬各區工程處辦理扣回本案承包商利潤、稅捐、保險費及管理費。爰上訴人所屬之第四區工程處以92年1月21日國工四字第0920000391號函知被上訴人略以：依交通部函應扣回承包商利潤、稅捐、保險費、管理費，請被上訴人儘速配合扣款或繳款事宜，依函附之計算表，被上訴人就前開3工程分別須扣回新臺幣（下同）2,810,555元、2,172,298元及2,162,205元。被上訴人不服，提起訴願，遭訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、被上訴人於原審起訴主張：上訴人給予砂石補貼係依據調整方案之行為，調整方案符合行政程序法第159條第1項之規定，屬行政規則，而上訴人依調整方案規定而給予砂石補償予被上訴人之決定及行為，乃係依據其上級機關所發布之行政規則，針對公法上具體事件所為之決定，並對外發生法律效果，依訴願法第3條第1項之規定，其性質為一行政處分無疑。況且，該調整方案從未經雙方書面簽認成為本合約之一部分，因此，調整方案並非為本合約文件，是上訴人給付本件砂石補償金額並非基於民事契約關係，而係依其上級機關頒布之行政規則所為之行政處分。中華顧問工程司及其代表顯係受上訴人之指揮命令，僅為「行政助手」，中華顧問工程司及工程司代表於監造顧問備忘錄之決定其效力歸屬於上訴人。上訴人自砂石補償金額中扣除利潤、保險及管理費，並指示被上訴人扣款或繳款共計7,145,058元，顯非事實敘述及理由之說明，而係就公法上具體事件所為之決定，而對外發生法律效果之單方行政行為，依司法院釋字第423號解釋意旨及訴願法第3條第1項規定，其性質為行政處分。又上訴人為交通部之下級機關，基於公務員服務法上之服務義務，即應遵守並適用調整方案，原處分扣除砂石補償金額中之利潤、保險、管理費已違反調整方案，且無法律上之依據。縱認原處分扣除砂石補償金額中之利潤、保險、管理費之決定係廢止或撤銷其系爭工程之砂石補償金額中包括利潤、保險、管理費中給付砂石補償金額中之利潤、保險、管理費部分之處分，其所為撤銷或廢止之處分亦不符行政程序法第123條及第117條之規定，況上訴人自該調整方案87年9月公布時起即知砂石補償金額中含利潤、保險及管理費，至其做出先前處分時亦已逾2年，依行政程序法第121條第1項規定，亦不得撤銷之。另本工程與其他已履約完畢之工程同為依調整方案領取砂石補償，兩者之事實相同，上訴人無正當理由，卻為不同之處理，顯有差別待遇，原處分已違反行政程序法第6條規定及平等原則。末查交通部90年11月13日研商會議結論及91年8月9日交路字第0000000000號函意旨，僅指示上訴人研議扣回承商利潤、稅捐、保險費、管理費之處理方式及修定方案相關內容，並未指示上訴人直接扣除砂石補償金額中之利管費，縱或不然，依實體從舊，程序從新原則，本工程亦應適用調整方案。至中華顧問工程司之發函顯係受上訴人之指示及指揮監督，其發函內容及目的係為協助上訴人處理本工程砂石補償或調整金額之利潤、保險、管理費事宜，並非以自己名義行使公權力，其為上訴人之行政輔助人甚明，因此，中華顧問工程司之行為即為上訴人之行為，請將訴願決定及原處分撤銷等語。
三、上訴人則以：本件係屬履行私契約所衍生部分行為，應循民事訴訟程序請求救濟。系爭中華顧問工程司函係以「財團法人中華顧問工程司二高台南地區監造工程處」之名義製作，其末行署名者亦為該處代理計畫經理，均非以上訴人名義製作，而屬私人製作之文書，自是欠缺行政處分之外觀及效力，被上訴人如主張中華顧問工程司為上訴人之行政助手，則中華顧問工程司應從事非獨立性活動亦無法對外以其自身名義發文，僅為上訴人手足之延伸，實則中華顧問工程司係以自身名義檢送其調查計算表向被上訴人獨立發文，故應無強將中華顧問工程司信函指稱係上訴人之行政處分等語，資為答辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查被上訴人與上訴人間雖存在私法之承攬契約，然私法契約之存在並不妨礙行政處分之作成，原屬私法關係所衍生之問題非均一律以私法程序解決之，而究應依何程序以濟之，則端視該行為是否為行使公權力以決之。按本件調整方案之訂定乃為因應86年5月起全面禁採河川砂石所致工程砂石料價急速跳漲事件，由交通部訂定，以規範其所屬各機關就此事件之因應措施，此為上訴人所不爭執，復有該調整方案附卷可稽，揆諸前開說明，該調整方案自為交通部「依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」所為之行政規則。而依訴願法第3條第1項之規定，上訴人之前依調整方案規定而給予砂石補償予被上訴人之決定及行為，乃係依據其上級機關即交通部針對為解決全面禁採砂石，所致交通部所屬機關發包工程之承攬廠商因砂石短缺所為因應對策之行政規則，且參諸該調整方案並非被上訴人與上訴人所定之契約內容，其影響所及則為顧及全面向交通部所承攬之所有廠商，從而核准予砂石補償，自屬對公法上具體事件所為之公權力之決定，並對外發生法律效果之單方行政行為，其性質即為行政處分。而上訴人前依調整方案規定而給予砂石補償予被上訴人之決定，既為行政處分，已如前述，則上訴人復於已給予之補償金額後，發函通知被上訴人「交通部暨所屬機關因應國內砂石價格上漲之物價補償或調整方案中有關砂石補貼計價方式，請貴公司儘速配合辦理應扣回承商利潤、稅捐、保險費、管理費之扣款或繳款事宜」指示被上訴人扣款或繳款共計7,145,058元。揆諸司法院釋字第423號解釋意旨，即顯非事實敘述及理由之說明，而係就公法上具體事件所為之決定，而對外發生法律效果之單方行政行為，依訴願法第3條第1項規定，其性質亦為一行政處分。綜上，本件被上訴人與上訴人間之法律關係固係屬民法上之承攬關係，惟既由上訴人依調整方案之行政規則所為給予補償金，復就該特定具體公法事件，依職權行使公權力，而對被上訴人發生有法律效果之扣繳利潤、稅捐、保險費、（管理費）之行政處分，被上訴人依法自可循行政爭訟而為救濟，訴願決定以被上訴人與上訴人間因私法上契約關係所生爭執，應由普通法院審判，非屬行政爭訟之範圍，而為訴願不受理，即有不合，被上訴人主張自為有理由，該訴願決定自應撤銷，另為適法之訴願決定，而本件因原訴願機關未就實體理由為審酌，基於訴願前置原則，無從就被上訴人主張之實體理由為審理，而應另由訴願機關就被上訴人所主張為實體之審究後，倘被上訴人有所不服再予救濟。再本件被上訴人另請求將財團法人中華顧問工程司92年1月24日TN南工四（92）字第008號函撤銷，此部分原為被上訴人於訴願時所主張，惟訴願決定卻漏未論敘，基於同上理由，自應由訴願機關於再為訴願決定時，一併審酌等語。
五、上訴意旨略以：（一）上訴人與被上訴人間訂有私法之承攬契約，業經原審判決認定無誤，本件乃上訴人履行承攬契約所衍生之情事變更爭議事項，此觀諸系爭調整方案第參段載稱：「擬定『因應國內砂石價格上漲之物價補償或調整方案』作為施工中合約之合理補償或調整依據，並適用爾後新訂之合約」足稽，若雙方因此發生爭議，其性質亦屬私法爭議。調整方案或為一行政規則，然並不當然使原屬私法行為之履約行為轉變成為公法行為，有司法院釋字第89號解釋意旨可參，復依行政程序法第159條規定及本院89年度判字第2224號判決意旨，調整方案僅為規範上訴人內部行政作業之依據，並未對外發生法規範效力，從而上訴人與承包商間之法律關係究竟如何，應視對雙方均發生直接效力之規範而定，前述情事變更應屬民法第227條之2規定適用之範疇而為私法爭議，是原判決有行政訴訟法第243條第2項第3款之違背法令。（二）原判決理由三之（一）僅泛稱「原屬私法關係所衍生之問題非均一律以私法程序解決之，而究應依何程序以濟之，則端視該行為是否為行使公權力以決之，合先敘明。」卻未說明何以當「原屬私法關係所衍生之問題而行使公權力」之情形，亦未針對本件爭議性質上本屬履約過程中發生砂石風暴之情事變更問題加以論斷，顯有判決理由不備及理由矛盾之違誤。（三）按政府採購法第74條之規定係針對與機關間尚無契約關係之廠商，而未涉及如本件之履約階段，是不足以推翻政府採購爭議於履約階段一向屬私法爭議性質。（四）原判決認定上訴人發函指示被上訴人扣款或繳款共計7,145,058元，其性質屬行政處分等情，核與函文所載內容不符，進而影響對本件是否屬行政法院權限之認定。（五）原判決認原訴願決定對被上訴人訴請撤銷財團法人中華顧問工程司92年1月24日TN南工四（92）字第008號函部分漏未論敘，基於訴願前置原則無從審理等語，而未能認定非公法爭議，依法駁回此部分訴訟，有違行政訴訟法第4條第1項後段之規定，並構成同法第243條第2項第3款之對其權限有無辨別不當之當然違背法令。（六）原判決主文僅准許撤銷原訴願決定，漏未為「原告（即被上訴人）其餘之訴駁回」之諭知，顯與判決理由不相適合而有判決理由矛盾之違誤。請將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴等語。
六、本院按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．一、訴訟事件不屬行政法院之權限者。」分別為行政訴訟法第2條、第107條第1項第1款所明定。又「我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。」亦經司法院釋字第448號解釋在案，足徵行政訴訟程序，乃國家司法機關用以解決當事人間關於公法上之爭議所施行之程序，倘非屬公法上爭議事件，行政法院自無審判權。次按「人民不服官署之處分，固得循行政爭訟程序，以求救濟，但官署基於私法關係所為之意思表示，則屬私法上之行為，不得視為基於公法上權力服從關係之處分，人民對之有所爭執，應向該管民事法院提起民事訴訟，非訴願及行政訴訟所能解決。」本院55年裁字第50號著有判例可稽。而國家或地方自治團體與人民約定，人民為其完成一定之工作，俟工作完成給付報酬，係雙方立於平等地位締結之承攬契約，要屬私經濟行為即私法關係，與基於公法上權力服從之公法關係有間，倘有爭執，則屬關於私權之爭執，自應依民事訴訟程序訴請普通法院裁判，不得依行政救濟方法提起訴願及行政訴訟。本件兩造簽訂之系爭工程合約，係屬民法上之承攬契約，為私契約行為；而上訴人為配合政府因應國內砂石價格上漲之物價，依交通部指示之調整方案而對所屬機關工程之履行契約之承商，所為砂石料價格之補償，核其性質，仍屬履行本契約所衍生部分行為。是上訴人所屬第四區工程處基於該項私法上之承攬契約關係，以92年1月21日國工四字第0920000391號函知被上訴人略以：依交通部函應扣回承包商利潤、稅捐、保險費、管理費，請被上訴人儘速配合扣款或繳款事宜等語，縱係遵行交通部訂頒調整方案之規定，惟其性質亦屬系爭承攬契約成立後履行給付報酬之範疇，並無若何之權力義務服從關係，尚難逕謂上訴人就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，自非行政處分，被上訴人對之倘有爭執，應循民事訴訟程序請求救濟，不得依行政救濟方法提起訴願及行政訴訟，被上訴人對之提起訴願，訴願決定不予受理，揆諸首揭判例意旨，自非無據。原判決認上訴人依調整方案核發之補償金及扣款決定，乃依公法上規定所為之行為，即屬行使公權力，被上訴人就上訴人所為系爭函可循行政爭訟而為救濟等詞，為上訴人不利之判決，揆諸首揭規定及說明，尚有可議。上訴論旨執以指摘原判決違誤，求予廢棄，為有理由，應將原判決廢棄；又本件事實明確，前開廢棄部分，並駁回被上訴人在第一審之訴。
七、本件被上訴人於原審另請求將財團法人中華顧問工程司92年1月24日ＴＮ南工四 (92)字第008號函撤銷，原審以此部分原為被上訴人於訴願時所主張，惟訴願決定卻漏未論敘，基於同上理由，自應由訴願機關於再為訴願決定時，一併審酌等語，而未予裁判，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 25 日
第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 8 月 25 日
書記官 陳 盛 信