最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01289號上 訴 人 丙○○被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○上列當事人間因商標異議事件，上訴人不服中華民國93年3月17日臺北高等行政法院92年度訴字第162號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人之前手美而美食品實業有限公司前於民國（以下同）84年11月22日以「東方美美而美」標章作為其註冊第75682號「美而美又美」服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之餐飲速食店服務，向前經濟部中央標準局（88年1月26日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局准列為審定第117636號聯合服務標章（以下簡稱系爭聯合服務標章，如原判決附圖1）。嗣美而美食品實業有限公司於85年7月22日將系爭聯合服務標章之申請人申准變更為本件上訴人，上訴人復於86年3月22日將系爭聯合服務標章之正標章由原先註冊第75682號服務標章申准變更為註冊第31552號「瑞麟美而美及圖」服務標章。而原審參加人東方美實業有限公司之前手甲○○（巧沛食品行）於88年10月6日以系爭聯合服務標章有違商標法第77條準用同法第37條第12款及第14款規定，對之提起異議，並檢具註冊第608322號及第610020號「巧沛東方美」商標（以下合稱據以異議商標，如原判決附圖2）為證據。復於88年11月26日補提異議理由書時，同時申請變更異議人為原審參加人。案經被上訴人審查，於90年11月21日以中台異字第887302號服務標章異議審定書為異議不成立之處分。上訴人不服，訴經經濟部於91年5月9日以經訴字第09106110350號訴願決定書撤銷原處分。案經被上訴人重為審查，於91年8月21日以中台異字第910849號服務標章異議審定書為系爭聯合服務標章之審定應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：按商標法第77條準用同法第37條第12款、第14款規定之適用，應以兩標章指定使用於同一營業或類似營業及兩標章構成近似為前提要件。系爭聯合服務標章與據以異議商標，並非指定使用於同一營業或類似營業，且系爭聯合服務標章所表彰之營業，並非為供應與據以異議商標商品相同或類似之特定商品之服務，二者之性質、內容有異，依一般社會通念，市場交易情形並非類似。其次，「東方美」不具特別之顯著性，因此會在「東方美」前加註文字以資區別，本件兩標章雖有相同之「東方美」，惟兩標章另有「美而美」及「巧沛及圖」足資區別。尤以經被上訴人核准為註冊第608322與705374號「東方美」與「巧沛東方美」均同時核准併存並不近似，何能指「巧沛東方美」與「東方美美而美」構成近似為此，求為判決撤銷原處分及訴願決定等語。
三、被上訴人則以：系爭聯合服務標章與據以異議商標相較，二者均有顯著之中文「東方美」3字，整體觀之，應為近似標章；另系爭聯合服務標章係指定使用於餐飲速食店服務，而據以異議商標則指定使用於一般餐飲速食店所提供之麵包、漢堡、土司、綠茶及奶茶等商品，依一般社會通念，二者應屬類似。又系爭聯合服務標章與已被撤銷審定之第95908號及第786379號標章，均為同年月日所申請，而該2案均因襲用參加人已使用之商標或標章，有違當時商標法第37條第1項第7款規定，而遭撤銷確定。而該2案之標章圖樣與系爭聯合服務標章圖樣均為東方美美而美，唯一差別僅東方美3字為直式與橫式排列之別，被上訴人既於87年3月13日中台異字第870164號及同年月日中台異字第870168號服務標章異議審定書認前開2案有襲用據以異議商標之事實，實難獨謂本件上訴人之前手於系爭聯合服務標章申請註冊當時未知悉據以異議商標之存在等語，作為抗辯。
四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭聯合服務標章與據以異議商標相較，二者均有顯著之中文「東方美」3字，而上訴人自承「東方美」為習知易見之名稱，其顯著性不高，則除非輔以具有特別顯著性之圖樣，否則難謂不構成近似，然觀諸系爭聯合服務標章係輔以不具特別顯著性之圖樣「美而美」，致整體觀之，仍與據以異議商標構成近似標章；又系爭聯合服務標章係指定使用於餐飲速食店服務，而據以異議商標則係指定使用一般餐飲速食店所提供之麵包、漢堡、土司、綠茶及奶茶等商品，依一般社會通念，二者應屬類似；另上訴人就其因其他關係，知悉參加人之據以異議商標存在之情事並未為爭執，故系爭聯合服務標章之註冊應有商標法第77條準用同法第37條第12款及第14款規定之適用。其次，上訴人所舉被上訴人於蛋捲、餅乾商品同時核准併存有註冊第608322號「巧沛東方美」商標與註冊第705374號「東方美」商標，於訴願階段另舉被上訴人於茶商品同時核准併存有註冊第610020號「巧沛東方美」商標與註冊第754700號「東方美極」商標，凡此核屬另案是否妥適問題，尚難執此指稱系爭「東方美美而美」聯合服務標章與據以異議「巧沛東方美」商標不構成近似。再者，服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或類似；不能以一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或類似之問題，此有本院73年判字第794號判例及被上訴人類似商品及類似服務審查基準6–（二）可資參照，是上訴人主張原訴願決定混淆準用適用商標法第37條第12款及第14款規定而為決定，顯係上訴人就上開準用法條之誤解，委無可採等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略謂：依修正前商標法第77條準用同法第37條第12及第14款規定之適用，必須據以異議商標與系爭服務標章相同或近似，並指定使用之商品或服務屬同一或同類，且須上訴人知悉據以異議商標之存在始成立。惟上訴人於原審另舉相同指定使用於「餐飲店」之據以異議商標與系爭服務標章並存之證據，原審卻避而不談，未予論斷，明顯違法。按被上訴人所訂類似商品及類似服務審查基準四可知，類似服務之認定應綜合服務之內容、服務之對象、範圍，各項因素而非僅就單一因素判斷之，本件系爭商標與據以異議商標使用上就已不同，二者不論商標之使用、販售時間、販售場所、商品之製程、選購方式、服務方式等在在不同，再加上據以異議商標「巧沛東方美」與系爭標章「東方美美而美」並非相同，消費者更不可能將據以異議商標表彰之「商品」與系爭商標表彰之「服務」誤認為相同之營業。次按，本件爭執在「東方美」，而該字為習知、易見之名稱，以之為商標之使用亦屬常見，東方美非關係人首創，若使用東方美即被認抄襲，顯然商標審查之標準過於嚴苛；本件據以異議「巧沛東方美及圖」，中文為五字一體橫書且建置於倒三角圖案中，而系爭標章「東方美美而美」為純文字，且為「東方美」直書「美而美」橫書之排列，兩相比較明顯互異，無近似之虞，況且據以異議商標指定使用於「商品」，系爭商標指定使用於「服務」，各自領域不同，何有抄襲之嫌等語。
六、本院按上訴人於原審提出補述理由狀（一），主張被上訴人之參加人將據以異議之商標另指定使用於餐飲店之服務，經被上訴人核准註冊第111765、111964、111965號服務標章，該等標章與系爭標章使用於相同之營業，且其申請、審定或註冊皆在系爭商標核准審定之後，被上訴人顯有不認為兩標章近似等詞，並提出各該標章圖案以實其說。惟查上開標章併存案例，核屬另案是否妥適之問題，尚難執以認定原處分有何違法。原審就此疏未論及，惟不影響判決之結果。其他上訴論旨並未具體表明原判決確有如何違背法令之情事，尚難認為合法之上訴理由。綜上所述，上訴論旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 25 日
第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 8 月 25 日
書記官 張 雅 琴