最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01216號上 訴 人 乙○○
丁○○戊○○兼 上 3 人訴訟代理人 丙○○被 上訴 人 臺中市政府代 表 人 甲○○上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年12月18日臺中高等行政法院92年度訴字第481號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、本件上訴人主張：（一）上訴人乙○○所有原門牌號碼臺中市西屯區西墩里西墩南一巷1號及其餘上訴人所有門牌號碼同上巷2之1號建物所在地，為都市計畫法所規定之公共設施用地，屬都市計畫優先發展地區，被上訴人為此地區計畫公告時，都市計畫說明書內規定應以市地重劃方式整體開發，此由臺中市○市○○○○○路附近地區）細部計畫說明書、被上訴人86年12月5日府工都字第161326號公告變更臺中市都市計畫（配合東西向快速道路80公尺系統計畫內容）案可得，依都市計畫法第2條、第48條規定及司法院釋字第513號解釋意旨，系爭建築物所在地之都市計畫既已公告，並規定以市地重劃方式整體開發，上述方式非都市計畫法所未規定者，故應無適用其他法律規定之必要。因此，在未變更都市計畫的前提下，系爭建築物與所在之土地只能用市地重劃之規定來取得，且須整體開發，否則即違反都市計畫法規定。被上訴人也承認此問題，在其92年3月14日府法賠字第092O035961號函第3段中明確指出「本府固得依法徵收之，惟須先辦理都市計畫個案變更，解除開發限制始得辦理徵收，．．．。」所以，都市計畫說明書既已規定只能用市地重劃方式整體開發，無論是否取得土地使用同意書，其他的取得、開發方式皆已違反原都市計畫說明書之規定，已屬違法。（二）依市區道路條例第2條及第15條規定，可知市區道路所指稱的道路是原本可通行人車的，而修築道路應是指修繕已開闢完成者，並非未開闢的。被上訴人89年6月12日89中工都字第002354號函敘明系爭建物所在地是已開闢尚未徵收之都市○○道路用地，此由汽車燃料使用費徵收及分配辦法第2條、臺中市建築管理自治條例第10條規定可推知相同結果。被上訴人82年12月7日82府工土字第142119號公告及84年9月30日84府工土字第134247號公告當時，系爭建築物係作合法工廠使用，同路段多半是稻田，被上訴人因要新闢都市○○道路，放棄已公告實施之都市計畫所明定的規範（即市地重劃），卻以市區道路條例之相關規定做為拆遷公告的法律依據。系爭公告等於告知上訴人，因其所有之建築物與臨近之稻田是道路，故依市區道路條例規定要求拆遷，被上訴人此行為乃係就稻田與建築物限制車輛、行人通行或規定改道通行，與事理有違，顯見被上訴人適用法律有誤，系爭公告自屬違法，同時也違反當時與當地之都市計畫，亦屬違法。（三）原判決認系爭公告與被上訴人82年12月8日82府工土字第142120號函是適用市區道路條例之規定，但原審卻未審查該「道路修築計畫」是否有依同法第6條規定，報請上級市區道路主管機關核定後，公布實施。上級市區道路主管機關，依同法第4條為內政部（舊法規定，於中央為內政部，省為省政府），若本件無報上級市區道路主管機關核定，則系爭公告與82年12月8日82府工土字第142120號函會因未依循法律所規定之程序而構成違法，更因屬重大瑕疵，致使無效。按行政訴訟係採職權進行主義，本件乃確認行政處分違法或無效之確認訴訟。而被上訴人訴訟代理人於92年10月6日原審準備程序表示：「無內政部地上物徵收核准函。」原審在未查明事實（即被上訴人是否有報上級市區道路主管機關核定）即認原處分於法並無不合，顯然違反行政訴訟法第243條，其判決違背法令。又如原判決所稱都市○○道路之新闢得適用市區道路條例之規定，則被上訴人要求其餘農作改良物所有人為拆除遷移，依據為何，即有疑義。另市區道路條例第11條指出原有障礙建築物應予遷移，並未包括農作改良物；況且公告當時並無辦理徵收或市地重劃。故被上訴人用市區道路條例做為拆遷公告之法律依據，顯屬不適用法規或適用不當。（四）依市區道路條例第1條規定及被上訴人82年12月7日82府工土字第142119號函及82年12月8日82府工土字第142120號函示公告事項，可知本件外環路新闢工程並不在市區道路條例第1條之規定範圍（即修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措）內，顯然無需適用市區道路條例。另市區道路條例第1條、第2條並未提及「新闢」，也未說明與新闢有何關連，原判決卻稱依市區道路條第1條、第2條可推論出：「都市○○道路之新闢自得適用市區道路條例之規定」，並以上訴人之主張「開闢道路之前應為公共設施用地，非市區道路，無上開條例之適用。」係屬誤解法令，是原判決不但理由不備，亦違背論理法則。（五）上訴人主張市區道路條例應是用在現有道路拓寬與整修修繕，而依鈞院諸多判例及司法院釋字第215號解釋理由書所載，許多行政爭訟案件皆因道路拓寬時行政機關引用此條例所生。若以上訴人之認定做基礎，市區道路條例之適用範圍應在現有道路拓寬與整修修繕道路，即道路是應已完成者，而本件乃是為執行都市○○○○○道路，即尚無道路之存在，並未符合市區道路條例第1條及第2條規定，是原判決顯屬違反行政訴訟法第243條第1項規定。（六）依鈞院84年度判字第443號、75年度判字第2225號、85年度判字第80號及85年度判字第685號判決意旨，系爭兩公告與函公布時，系爭建築物之所在地之都市計畫既已規定依市地重劃方式整體開發，若採用其他方式則屬違反都市計畫法之規定，實屬違法，不因以後都市計畫有所變更而變成合法。故被上訴人以要求土地所有權人出具土地使用同意書，否則將報省徵收，不但無視於所公布之都市計畫，亦有違法濫權之虞。而出具土地使用同意書者可保土地重劃分配權本身，亦無法律依據，違反中央法規標準法第5條第1項、第2項、第6條及依法行政原則，且等於是增加法律所無之限制。因為是否用市地重劃方式來取得公共設施用地，係依當時當地之都市計畫規定，與土地所有權人是否出具土地使用同意書無關。若將出具土地使用同意書視為行政契約，則因行政程序法係自90年1月1日起實施，依法規不溯及既往之原則，系爭兩公告與函仍屬違法。依據依法行政原則，法律既已有明文規定（都市計畫法第48條），即應依法律規定為之，豈可為求方便改採未有法律依據與授權之行政契約方式來進行。況且將前開同意書視為行政契約，是否有效與合法仍有爭議，因雙方並未在同一書面上簽署，與民法一般規定不符；且依此契約僅取得土地使用權，被上訴人據以新開闢都市○○道路，有無違反土地法「公共交通道路不得為私有」之禁止規定；是否因違反禁止規定而構成民法第71條之無效要件；繼受者是否須承受等疑問，原判決未為詳查，怠於行使審查法規之合憲性及合法性，顯屬違背法令。（七）上訴人（除乙○○外）就上開工程用地取得業已另案提出拆遷補償行政訴訟，並經原審法院以91年訴字第549號判決駁回上訴人於原審之訴，惟上訴人已合法提出上訴，應已阻卻原判決之確定，則土地取得是否違法，並未經判決確定。原判決稱「依市區道路條例第10條、第11條之規定，市區道路之開闢僅須其用地以合法之方式取得，其上原有障礙建築物之拆除等事宜，則可依同條例第11條之規定辦理」，故是否可依同條例第11條之規定辦理系爭兩公告與函，應屬無法確定。是原判決顯有不適用法規或適用不當之違背法令。（八）按土地法第215條與土地徵收條例第5條均為「徵收土地時，其改良物應一併徵收。但有左列情形之一者，不在此限．．．。」，意即改良物 (包括農作與建築兩種)本應「一併徵收」，在有「左列情形」時，即可不用之。但原本之要件（徵收土地時）不會因為它是「左列情形」（特別規定）而可排除，故其成立要件仍是徵收土地時。若非徵收土地則應適用其他關於非徵收土地之法律相關規定，而非依照土地法第215條或是土地徵收條例第5條規定。系爭建築物所在之土地取得方式是採「土地所有權人出具土地使用同意書者，得保留重劃分配權。」復依原判決之事實說明與被上訴人所屬地政局90府地用字第06662號函示意旨，系爭建築物所在土地未辦理徵收，且出具同意書即可「不予列入徵收」，故絕非用徵收方式取得系爭建築物所在之土地。則本件顯無土地法第215條及土地徵收條例第5條規定之適用。又原判決稱「足見市區道路條例係為市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及其經費之籌措而制定，乃增進公共利益所必要，旨在使道路修築計畫得以迅速完成，而特別明定其處理程序，該條例第11條乃為土地法第215條及土地徵收條例第5條之特別規定。」另司法院釋字第215號解釋理由書謂「按市區道路條例係為市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及其各該道路修築計畫時，一併規劃列入。．．．，旨在使道路修築計畫得以迅速完成，而特別明定其處理程序，乃為土地法第215條之特別規定。」故原判決與司法院釋字第215號解釋皆承認市區道路條例及其第10條、第11條係土地法第215條與土地徵收條例第5條之特別規定，從而可知本件並無市區道路條例之適用。蓋以在土地徵收情況下，才有土地法第215條、土地徵收條例第5條規定之適用，本件土地既非採用徵收的方式，其上之建築改良物之取得方法，自無適用土地法第215條或是土地徵收條例第5條之理，遑論為其特別法之市區道路條例。被上訴人之拆除地上物公告引用該條例作為依據，原判決未予糾正，即有行政訴訟法第243條第1項之違背法令等語，為此求為廢棄原判決等語。
二、被上訴人於本審未提出答辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件上訴人乙○○原所有之門牌號碼臺中市西屯區西墩里西墩南一巷1號及其餘上訴人原所共有之同巷2之1號建物，係位於臺中市83年度80米外環路新闢「12期重劃-7期重劃-永春路（12期重劃範圍內）」工程用地範圍內，○○○區○○段3262、3261、3272之1地號土地上。系爭道路工程用地因部分路段分屬臺中市都市計畫優先發展區及後期發展區，須先辦理都市計畫個案變更解除開發限制，始得辦理土地徵收，為利工程進行，由被上訴人先行召開土地使用說明會，徵求土地業主提供土地先行使用同意書後辦理開闢。本件土地所有權人上訴人乙○○業已提供土地使用同意書（其中部分土地於89年12月間因贈與而移轉予其餘上訴人），被上訴人乃據以辦理建物拆遷補償。上訴人丁○○、戊○○及丙○○就上開工程用地之取得是否適法，業已另案提出行政訴訟，並經本院92年訴字第549號拆遷補償事件判決駁回上訴人在原審之訴在案。另上開道路開闢拆遷補償事宜，經被上訴人以82年12月7日82府工土字第142119號公告在案，並以82年12 月8日82府工土字第142120號函各所有權人，限於83年3月15 日以前遷讓。嗣被上訴人另於84年8月21日召集出具土地先行使用同意書之業主，召開12期重劃區內80公尺外環道路用地地上物補償發放協調會，並依該協調會會議結論，加速辦理地上物補償費之發放，乃以84年9月30日84府工土字第134247號公告上開工程用地範圍內原有障礙建築物之拆遷補償事項（含補償清冊）。上訴人等分別於84年11月28日具領建物拆遷補償費，並於工程開工前自行騰空配合遷讓，於85年7月4日及85年10月14日具領自動拆除獎勵金在案，有土地先行使用同意書、本院92年訴字第549號判決正本、協調會紀錄、上開各公告、函文及上訴人等蓋章領取補償費、獎勵金之清冊附被上訴人提出之乙○○等人建物拆遷案卷內可稽，均堪信為實在。本件被上訴人為辦理80米外環道路新闢「12期重劃-7期重劃-永春路（12期重劃範圍內）」工程，該工程範圍內用地之取得以徵收及地主提供土地使用同意書2種方式辦理，並因系爭工程為臺中市○市○○○○道路，被上訴人乃依市區道路條例第11條規定，公告修築道路計畫，並通知上訴人等建物所有權人限期拆除或遷讓，揆諸市區道路條例第11條規定，並無不合。（二）關於先位聲明部分：
１、依市區道路條例第1條、第2條規定，都市○○道路之新闢得適用市區道路條例，上訴人主張系爭道路未開闢前僅屬公共設施用地，非屬市區道路，無上開條例之適用乙節，係屬誤解法令，不足採取。２、本件上訴人乙○○原所有系爭道路工程之用地，係以其出具土地使用同意書之方式取得，而該土地上之建物，則係依市區道路條例第11條之規定，不經徵收程序，逕予公告、函通知拆除並予以補償，此一行政程序依首揭說明，於法並無不合。至變更前臺中市都市計畫，關於系爭道路工程縱規定其用地之取得限以市地重劃之方式，亦僅係就都市計畫法第48條規定之徵收、區段徵收、市地重劃3種行政處分所為擇一之規定，至以取得人民同意之方式開闢道路，法律並無限制。上訴人以被上訴人於86年12月5日變更都市計畫，系爭工程用地之取得方式始解禁，則都市計畫變更前，被上訴人以取得同意書之方式開闢道路係屬違法乙節，並非可採。又依市區道路條例第10條、第11條之規定，市區道路之開闢僅須其用地以合法之方式取得，其上原有障礙建築物之拆除等事宜，則可依同條例第11條之規定辦理，並非限於土地以徵收方式取得，始有該條規定之適用，上訴人主張本件相關之土地取得違反都市計畫法及變更前都市計畫之規定，且土地未經徵收，其上建物亦不得徵收，從而亦無市區道路條例第11條之規定之適用各節，亦均與事實及相關法律之規定不符，俱非可採。４、市區道路條例第11條為土地法第215條之特別規定，業經司法院釋字第215號解釋闡釋綦詳，上訴人猶謂本件應優先適用土地法第215條之規定，依法定程序徵收乙節，自非可採。至上訴人所引最高行政法院75年判字第342號判決，查該判決係76年4月29日釋字第215解釋公布前之判決，其見解既與上開解釋相悖，自無可採。５、基上所述，被上訴人82年12月7日82府工土字第142119號公告、84年9月30日84府工土字第134247號公告及82年12月8日82府工土字第142120號函均無違法，則上訴人訴請確認其違法，並以其違法為由訴請國家賠償，均無理由。（三）關於備位聲明部分：上訴人主張系爭建築物之徵收未報經內政部核准，顯有重大明顯之瑕疵，其行政處分無效乙節，查系爭建築物之拆遷補償無庸經徵收程序，且事實上亦未經該程序，自無報請內政部核准之必要。又上訴人主張被上訴人未依土地法第233條規定，於公告期滿15日內交付補償金，其徵收失效乙節，因本件程序並非徵收程序，自無上開規定之適用，是上訴人前開行政處分無效之主張均屬無據，非可採取。上訴人訴請確認系爭3行政處分無效，並以其無效為由訴請國家賠償，亦均無理由等詞，為其判斷基礎，因而分別駁回上訴人在原審之先位及備位之訴。
四、本院按：依市區道路條例第6條及第11條規定：「市區道路之修築，其系統及寬度，應依照都市計畫之規定辦理，未有都市計畫者，應依據第三十二條所訂定之市區道路工程設計標準，參酌當地實際需要及可能發展，擬訂道路系統圖，並註明寬度，連同修築計畫，經報上級市區道路主管機關核定後，公布施行。」「市區道路用地範圍內原有障礙建築物之拆除、遷讓、補償事項，應於擬訂各該道路修築計畫時，一併規劃列入（第1項）。修築計畫確定公告後，通知所有權人，限期拆除或遷讓，必要時並得代為執行（第2項）。」。則市區主管機關於辦理市區道路修築而須對市區道路用地範圍內原有障礙建築物為拆除、遷讓及補償時，應先將有關原有障礙建築物之拆除、遷讓及補償事項訂明於修築計畫，報經上級市區道路主管機關核定後，始得據以公告、施行。苟修築計畫未經報請上級市區道路主管機關核定者，自不得據以執行障礙建築物之拆除、遷讓及補償，否則其處分即為違法。經查：（一）本件上訴人原所有建物，係位於臺中市83年度80米外環路新闢12期重劃-7期重劃-永春路（12期重劃範圍內）工程用地範圍內，即坐落臺中市○○區○○段3262、3261、3272之1地號土地上。系爭道路工程用地因部分路段分屬臺中市都市計畫優先發展區及後期發展區，須先辦理都市計畫個案變更解除開發限制，始得辦理土地徵收，為利工程進行，由被上訴人先行徵求土地所有權人提供土地先行使用同意書後辦理開闢。本件上訴人乙○○業已提供土地使用同意書（其中部分土地於89年12月間因贈與而移轉予其餘上訴人）。上訴人丁○○、戊○○及丙○○就上開工程用地之取得是否適法，則另案提出行政訴訟，經原審法院以92年度訴字第549號判決駁回上訴人在原審之訴。另被上訴人認系爭道路為臺中市○市○○○○道路，上開道路開闢拆遷補償事宜，應依市區道路條例第11條規定辦理，乃以82年12月7日82府工土字第142119號公告，並以82年12月8日82府工土字第142120號函通知各所有權人，限於83年3月15日以前遷讓，嗣另於84年8月21日召集出具土地先行使用同意書之所有權人，召開補償發放協調會，並依該協調會會議結論，以84年9月30日84府工土字第134247號公告上開工程用地範圍內原有障礙建築物之拆遷補償事項（含補償清冊）。上訴人等分別於84年11月28日具領建物拆遷補償費，並於工程開工前自行騰空配合遷讓，及於85年7月4日及85年10月14日具領自動拆除獎勵金等情，為原審依法認定之事實。（二）原審就其認定之事實適用法律後，依前述理由，駁回上訴人於原審之訴，固非無據。惟上訴人於上訴狀主張系爭道路修築計畫是否有依市區道路條例第6條規定，報請上級市區道路主管機關核定後，公布實施一節，原審並未依職權予以調查等語，以此指摘原判決違背法令。揆之前開規定及說明，系爭道路修築計畫有無報經上級市區道路主管機關核定，攸關系爭公告及函是否違法，原審原應依職權調查，苟未查明，即無法正確判斷原處分是否違法，乃原審未遑為之，即遽認原處分合法，經核尚有違誤。上訴意旨指摘原審違誤，求為廢棄，為有理由，應由本院將原判決予以廢棄，另因前開事實尚有待調查，爰將本件發回原審法院，由該院重為調查後，另為適法之裁判。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 11 日
第二庭審判長法 官 葉 振 權
法 官 吳 錦 龍法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻法 官 梁 松 雄以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 8 月 11 日
書記官 阮 桂 芬