最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01220號上 訴 人 詹玉龍即亞洲牛資訊企業社被 上訴 人 臺北市政府工務局代 表 人 乙○○
送達代收人 甲○○上列當事人間因建築法事件，上訴人對於中華民國93年1月8日臺北高等行政法院92年度訴字第726號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於臺北市○○區○○路三段一一三號一樓開設「亞洲牛資訊企業社」，該建築物位於住宅區，領有被上訴人核發之六七使字第一二０三號使用執照，原核准用途為「店舖」，而上訴人於民國（下同）九十年五月二十四日申經臺北市政府核准於該址登記之營業項目為：⒈資訊軟體服務業⒉資料處理服務業⒊事務性機器設備零售業⒋食品、飲料零售業。經臺北市政府警察局文山第一分局木新派出所於九十一年五月五日凌晨二時三十分查獲上訴人有經營以電腦供不特定人士上網擷取電腦資訊及網路軟體遊戲之電腦遊戲業之情事，該分局即通報臺北市商業管理處處理，再經臺北市商業管理處通報被上訴人，由被上訴人審認有違反行為時建築法第七十三條後段規定情事，依同法第九十條第一項規定，於九十一年五月三十一日以北市工建字第０九一五三０二０一００號函處使用人即上訴人新臺幣（下同）六萬元罰鍰並勒令停止違規使用。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、本件上訴人在原審起訴主張：依司法院釋字第三三七號解釋理由書意旨，一事不二罰原則在今日學理上已被提升為法治國家之基本原則，成為憲法之理念，故今日學者通說及實務之見解亦多趨向認為，當同一行為同時觸犯數個法律，亦即法條競合，處罰之性質相同時，亦即兩個處罰均為行政秩序罰時，應採吸收主義，本院八十年度第二四九三號判決著有明例可稽。本件上訴人先依商業登記法被科處罰款在前，孰料，又遭被上訴人認定上訴人之上開同一行為，係違反建築法第七十三條規定，依同法第九十條第一項規定處六萬元罰鍰之行政處分，觀前後二次行政處罰之性質相同，上訴人同一行為觸犯規定得科以處行政罰之數法律時，按前揭一事不二罰原則，則僅應受一次之處罰，原行政處分及訴願之決定，應有違反一事不二罰原則甚明。求為撤銷原處分及訴願決定之判決。
三、被上訴人則以：系爭建築物領有被上訴人核發六七使字第一二０三號使用執照，使用分區為住宅區，核准用途為「店舖」，惟未經辦理變更使用執照，上訴人擅自違規使用經營資訊休閒服務業，案經目的事業主管機關即臺北市商業管理處於以九十一年五月二十一日北市商三字第０九一六一九五九一００號函查告在案。按公司行號以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類似方式之業務，其營業項目應列為「其他娛樂業」。上訴人實際所營並經目的事業主管機關即臺北市商業管理處主政認定為資訊休閒服務業，核與使用執照所載建築物用途為「店舖」，分屬不同類組。按建築法第七十三條執行要點規定，上訴人實際從事之資訊休閒業屬商業類第一組（Ｂ－１）為「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，而「店舖」屬辦公、服務類第三組（Ｇ－３）為「供商談、接洽、處理一般事務或一般門診、零售、日常服務之場所」，故本案跨類組使用俱為事實。另據內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明（一）決議：「⒈按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰．．．」在案。被上訴人依建築法第九十條第一項規定，於九十一年五月三十一日以北市工建字第０九一五三０二０一００號函處使用人即上訴人罰鍰並勒令停止違規使用並無違誤等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：查上訴人經營之「亞洲牛資訊企業社」於九十一年五月五日凌晨二時三十分，經台北市政府警察局文山第一分局木新派出所臨檢時，查獲其於系爭建築物經營提供特定場所及電腦資訊設備，供不特定人上網從事遊戲娛樂、網路交誼等，此有經現場負責人陳景明簽名並按捺指印之台北市政府警察局文山第一分局木新派出所臨檢紀錄表影本乙份附卷可稽，其經營型態依前揭經濟部九十年三月二十日經商字第０九００二０五二一一０號公告，係歸屬於「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」（經濟部九十年十二月二十八日經商字第０九００二二八四八００號公告將該行業修改為「Ｊ七０一０七０資訊休閒業」），而查系爭建物核准用途為「店鋪」，依建築法第七十三條執行要點之附表「建築物使用分類」規定，係屬Ｇ類第三組，為供一般門診、零售、日常服務之場所，而上訴人於該址經營資訊休閒業，則係屬Ｂ類第一組之供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所，二者分屬不同類別及組別，是上訴人未經申請領得變更使用執照，即擅自跨類跨組違規使用為歸屬為Ｂ類第一組之資訊休閒業，有違行為時建築法第七十三條之規定甚明。又按「一事不二罰」者，係指行為人之單一違法行為違反數個法律或行政法上義務，即不得以單一行為而給予兩項以上之處罰而言。因此如有數個行為違反數個行政法上義務規定時，自應分別處罰。查上訴人經營之「亞洲牛資訊企業社」核准營業項目為：⒈資訊軟體服務業⒉資料處理服務業⒊食品、飲料零售業⒋事務性機器設備零售業等業務，惟上訴人卻於該址經營資訊休閒服務業，主管機關即臺北市商業管理處以上訴人違反商業登記法第八條第三項，依同法第三十三條第一項之規定處罰，此乃係處罰行為人經營登記以外業務之違章行為；另上訴人既經營登記範圍以外之業務，其使用之建築物自應依實際營業型態申請變更建築物使用執照，惟上訴人未經許可擅自變更使用執照用途，有違行為時建築法第七十三條後段規定，被上訴人依同法第九十條第一項規定處罰其未維護建築物合法使用之行為，顯見二者所指之違法行為並非相同，處罰之「行為、要件、依據及目的」均不相同，不生一事數罰之問題，上訴人主張有違一事不二罰原則，仍難採信。
五、上訴意旨略謂：被上訴人未在作成處分決定前依法給予上訴人陳訴與說明之機會，其違反行政程序法第一百零二條之規定，至為明確；上訴人係於九十年五月二十四日核准設立「亞洲牛資訊企業社」，而經濟部於九十年十二月二十八日始定案J701070為資訊休閒服務業，台北市更晚於九十一年四月二十五日才公布台北市資訊休閒服務業管理自治條例，上訴人不但自始未見台北市政府相關人員輔導說明，連開罰單也不見有台北市政府相關人員現場說明或提出違法依據，如此剝削應為憲法及行政法所不許；上訴人並無提供電腦供不特定人士上網擷取電腦資訊及網路軟體遊戲，上訴人是採用伺服器原理並採會員管理制，實際行為也僅是軟體開發商與客戶間之仲介租賃角色，並非台北市資訊休閒服務業管理自治條例所指利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供不特定人士遊戲；上訴人前經台北市木新派出所臨檢謂違反台北市資訊休閒服務業管理自治條例，業經台北市商業管理處處以違反商業登記法科處罰款。現依然是經由台北市文山派出所臨檢依然謂上訴人違反台北市資訊休閒服務業管理自治條例，提供電腦供不特定人士上網擷取電腦資訊及網路軟體遊戲等，依本院八十年判字第二四九三號判決及德國行政秩序罰法第十九條規定，應有一事不二罰原則之適用。綜上所述，原審判決既有不當，應予廢棄，並撤銷原處分及訴願決定等語。
六、本院查：㈠現行建築法第91條第1項第1款（相當於本件行為時建築法第
90條第1項）及商業登記法第33條第1項規定，係以未經核准變更使用或經營其登記範圍以外之業務行為為處罰條件。亦即單純不申辦之不作為尚未該當於構成要件，而須俟其有變更使用之作為時，始得加以處罰。行為人如未改變建築物結構，僅有一未經許可擅將系爭建物變更營業而使用之行為，而同時符合建築法第91條第1項第1款及商業登記法第33條第1項之處罰規定，應擇一從重處斷，不應分別處罰。此為本院最近決議所採之見解。本件上訴人雖主張其同一行為先被依違反商業登記法科處罰款在前，又遭被上訴人以違反行為時建築法第73條後段規定，依同法第90條第1項規定處六萬元罰鍰等語，惟本院查無上訴人因同一行為被以違反商業登記法科處罰鍰而提起行政訴訟之紀錄，卷內亦未附有該違反商業登記法之罰款處分書，故縱令上訴人未改變建築物結構，並因同一行為被以違反商業登記法科處罰鍰，亦係未經行政訴訟判決而確定，該罰鍰處分不生既判力問題，自無拘束法院之效力。且行為時建築法第90條第1項規定之罰款額度較商業登記法第33條第1項規定之罰款額度為重，依上開決議意旨，本案應依法定罰款額度較重之行為時建築法第90條第1項處罰，而不應依罰款額度較輕之商業登記法第33條第1項規定處罰。原審未查明上訴人是否有改變建築物結構，逕認商業登記法第33條第1項規定之處罰與行為時建築法第90條第1項規定之處罰所指之違法行為並非相同，處罰之「行為、要件、依據及目的」均不相同，不生一事數罰之問題，固有未洽，惟因違反商業登記法之罰鍰處分既未經法院判決予以維持而確定，即不生「同一事件經判決確定，法院不得再重複維持其他就同一事件所作處罰」之問題，是本案依建築法第90條第1項處罰之結果，原判決予以維持，並未違背前揭「從一重處罰」之原則，亦不生「就同一事件所作處罰，重複判決維持」之問題。故原判決依其理由雖屬不當，但其判決結果並無違誤，仍應予維持。至於上訴人如確實被另依商業登記法第33條第1項處以罰鍰，且未經行政爭訟而確定，則此部分應由原處分機關依申請或依職權加以撤銷，併此指明。另查原處分勒令停止違規使用部分，係命上訴人停止建築物違規使用，此與上訴人違反商業登記法遭另案處以罰鍰或勒令停止登記範圍外之業務，二者處罰之內容顯然不同，自不生重複處罰之問題，此部分原判決認為可以併罰，尚無不合，上訴意旨一併請求廢棄，自嫌無據。
㈡上訴意旨指摘原處分之作成違反行政程序法第102條規定部
分，本與原判決是否違背法令無涉，且上訴人於提起訴願及行政訴訟時均未就此瑕疵加以爭執，於訴願程序逕就本案實體事項為聲明及陳述意見，於原審並就本案實體爭點為言詞辯論，足見上訴人就其所指原處分作成前行政程序規定之違背，已無異議，應認其所謂瑕疵已經補正，其嗣後再以此資為不服原判決之論據，本難謂為適法之上訴理由。何況依行政程序法第102條規定，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依同法第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，固應給予該處分相對人陳述意見之機會，但法律另有規定者，從其規定。而同法第103條第5款已規定：行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，得不給予陳述之機會。本件上訴人經營資訊休閒服務業為警當場查獲，製有臨檢記錄表為證，違規之事實客觀上明白足以確認，被上訴人處分前未予上訴人陳述意見之機會，於法並無不合，上訴意旨謂原處分未於處分前通知上訴人陳述意見，顯屬違法乙節，亦無足取。又原處分並非適用「台北市資訊休閒服務業管理自治條例」作為裁罰依據，上訴意旨援引該條例資為不服原判決之論據，亦難謂為適法之上訴理由。
㈢綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原訴
願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，其結論核無違誤。上訴論旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 11 日
第五庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 廖 宏 明法 官 鄭 淑 貞法 官 胡 國 棟法 官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 8 月 12 日
書記官 彭 秀 玲