最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01237號上 訴 人 林燕雪即世奇電器工程行訴訟代理人 洪條根律師
周君強律師被 上訴 人 臺灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處代 表 人 甲○○上列當事人間因採購事件，上訴人對於中華民國93年1月6日高雄高等行政法院91年度訴字第929號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人承攬被上訴人辦理之「北港～四湖161KV線P/S～#37A架線工程（#3～#25 & #30～#37A保護架裝拆，導、地線延線準備、延線及緊線工程）」（下稱系爭工程），因被上訴人認定訴外人吳連合以被上訴人第二工務段名義偽造借據，向臺灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處第三工務段（下稱臺電公司中區施工處第三工務段）借用三輪滑車，且將借來之滑車用於系爭工程中，該偽造借據已為履約過程中之相關文件，有行為時政府採購法第101條第4款情形，乃以民國（下同）90年9月3日輸南線字第0000-0000Y號函通知上訴人，將刊登政府採購公報，並自刊登日起3年內，上訴人不得參加投標或作為決標對象或分包商。上訴人不服，提出異議，嗣不服被上訴人91年4月8日輸南線二字第0000-0000Y號函之處理結果，提起申訴，遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張略謂：（一）承攬工程之廠商為上訴人，89年10月21日偽造借據，向中區施工處借用三輪滑車之人，乃訴外人吳連合所為。吳連合係集雅機電工程有限公司（下稱集雅公司）之員工，上訴人因對北港鎮之施工工房地點不熟，乃臨時拜託熟識該地工房之吳連合帶路前往，故而吳連合於89年11月16日北港工房內召開之「承擔人勞工安全衛生協調會議」上順便簽名，以示有前往。至於91年3月7日訪談紀錄內載「吳連合承認有參與本工程現場施工指導工作」，係受被上訴人員工林合福之影響而為。次查系爭工程所需之三輪滑車，依「架空輸電線路工程應備主要機具及數量表」，共計128組，數量龐大，業經被上訴人於施工前（89年11月12日）查驗數量符合規定，惟因多起工程施工，故而有調進、調出之情形，而施工中向吳連合借用者僅區區之7組，比例懸殊。顯見係施工中因損壞而臨時調度，並非自始即借用以充數，又三輪滑車被上訴人雖稱有標明管理單位為中區施工處，惟標示字體小、模糊不清，且承擔廠商亦每每有向臺電施工處借用機具設備之情形，故而上訴人縱然看到三輪滑車標有臺電公司中區施工處之字樣，亦會認屬司空見慣之情況。況吳連合偽造借據借用之總數為42組，被上訴人主張僅屬臆測，並無任何證據足以證明上訴人自始即借以充數以應付開工前之機具檢查，是上訴人非屬政府採購法第101條第4款規定，偽造借據之「廠商」。（二）偽造之借據，並非本件工程投標契約或相關文件，為被上訴人於洽詢事項文件中自承，且上訴人應具備之機具，於施工前89年11月10日（應為11月12日）即經被上訴人檢驗齊備合格，始於89年11月30日與上訴人簽訂本件工程承攬契約，而該三輪滑車只要具備機體即可，並未有廠牌或其他資格文件之限制，故而吳連合偽造借據借得之7組三輪滑車，雖於本件工程使用，然顯非屬政府採購法第101條第4款規定投標「契約」或「相關文件」至明。請將審議判斷及原處分撤銷等語。
三、被上訴人則以：（一）被上訴人於91年4月8日通知上訴人「偽造履約相關文件」時，係在91年2月6日公布之「政府採購法」之後，則上訴人就此履約爭議，依政府採購法第74條規定，即不得向行政院公共工程委員會提出申訴，只能依同法第85條之1規定聲請調解，而行政院公共工程委員會就此不得提出申訴之案件，所作成之「申訴駁回」之審議判斷，其性質只有「調解不成立」之功能，自無新法第83條所定「視同訴願決定」之效力；次按司法院釋字第540號解釋、本院91年度裁字第238號裁定、高雄高等行政法院91年度訴字第69號、91年度訴字第113號、91年度訴字第1152號判決意旨，被上訴人於91年4月8日所為之通知，應屬私法上之事實行為，而行政院公共工程委員會採購申訴委員會91年8月16日所為「申訴駁回」之判斷，亦不屬行政處分，本件上訴人若有不服，自可向普通法院起訴，謀求救濟，實不宜提起本件行政訴訟。（二）被上訴人於報案後處理期間派員調查，發現吳連合將騙借來之三輪滑車用於系爭北港～四湖161KV線P/S ～#37A架線工程中，且吳連合就本工程施工事宜，與被上訴人有電話聯繫公務之情事；另被上訴人於91年3月7日訪談吳連合，吳連合亦承認有參與本工程現場施工指導工作。又系爭89年11月16日上訴人所記載之「承攬人勞工安全衛生協調會議紀錄」，實際上當日係由集雅公司之負責人李豐田率領該公司之股東吳連合、余麗輝、王紀明及其他員工集體受雇於上訴人世奇公司抵達工地現場，於施工前先召開勞工安全衛生協調會議後，立即施工，絕非是吳連合個人偶然應上訴人之請求，帶領工人前來工地現場，作無意義的逗留而已。況依本件契約附件「架空線路工程施工說明書總則」第41條第1項第3款規定，上訴人未參加「承攬人勞工安全衛生協調會議」，現場不得施工，故與本工程不相干之人員或未參與現場施工之人員，均不可能於「承攬人勞工安全衛生協調會議紀錄」上簽名。故吳連合將不法借來之三輪滑車其中7具使用於本工程，且該三輪滑車已明顯標示中區施工處第三工務段為財產管理單位，上訴人不可能不知情；上訴人以吳連合前後兩次開立之「證明書」強調吳君之行為與上訴人無關，較不合常理。況上訴人向吳連合借用三輪滑車，應有查證其三輪滑車來源之責任。（三）政府採購法第8條規定，同法第101條第4款所謂「廠商」，係指：「公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體」。換言之，偽造變造文書之行為，包括自然人。（四）吳連合於89年10月21日所偽造之「借據」與上訴人世奇公司於89年11月10日（應為11月12日）所提「架空輸電線路工程應備主要機具及數量表」確為上訴人履約之文件。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：程序部分：按91年2月6日修正公布之政府採購法第74條及第83條雖規定：
「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」「審議判斷，視同訴願決定。」另同法第85條之1第1項則規定，機關與廠商因履約爭議未能達成協議者得向採購申訴委員會申請調解；即依此修正後之政府採購法規定，其就採購爭議之性質，係採所謂「雙階理論」，即將政府採購契約締結前採購決定程序之相關爭議定位為公法性質，至於政府採購契約之履約或驗收爭議，則定位為私法上之爭議，應循民事爭訟途徑解決。然關於政府採購法第101條第4款通知之性質，依同法第102條第1項、第2項規定，廠商對於採購機關依政府採購法第101條第4款所為之通知，認為違反政府採購法或不實者，得提出異議及申訴；而同法第102條第4項復規定，本項之異議及不服此異議所為之申訴處理，準用第6章之規定，而第6章即為關於採購爭議得提出異議及申訴，及將政府採購申訴審議委員會對申訴所為之審議判斷，視同訴願決定等規定，是足見立法者有意就採購機關依政府採購法第101條第4款所為之通知，並不區分政府採購法第101條各款情形，究屬招標、審標、決標階段之公法爭議，或履約、驗收階段之私法爭議，概認此通知為一行政處分；而此處分並發生政府採購法第102條第3項刊登政府採購公報及第103條第1項不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之效果。是本件應屬公法爭議，而屬行政法院權限之事件；實體部分：查卷附之89年11月16日承攬人勞工安全衛生協調會議影本、訴外人吳連合於原審92年9月25日準備程序到庭所為證言、被上訴人於91年3月7日北港～四湖161KV線P/S～#37A架線工程履約爭議訪談紀錄影本、系爭承攬契約附件「架空線路工程施工說明書總則」第41條第1項第3款約定及集雅企業社員工蔡孟宏於原審92年10月30日準備程序之證述可知，上訴人因過去從未承攬類似系爭工程類型之工程，故於施作系爭工程之能力上，不論資格上或技術上均有不足之處，故乃委託具有此種技術及資格之訴外人吳連合及其所屬集雅公司參與本工程之現場施工及指導，以利完成系爭工程，而訴外人吳連合及其所屬集雅公司員工為完成上訴人之委託，乃參加前開勞工安全衛生協調會議，並實際從事系爭工程的施作，是訴外人吳連合雖非上訴人之員工，惟二者之關係，核其性質自應係上訴人完成系爭工程之履行輔助人，則類推適用民法第224條之規定，上訴人對訴外人吳連合就履行系爭工程所為之故意、過失行為，自應負同一責任。又按臺灣電力股份有限公司工程採購投標須知第28條、臺灣電力公司工程特別說明第二點約定及附表三臺灣電力公司架空輸電工程應備主要機具及數量之載明，三輪滑車自係上訴人履行系爭工程契約所必須使用之器具，且上訴人於決標後，有於規定期間內將所需三輪滑車全部運達工地交驗之義務，上訴人倘未履行該義務，被上訴人得解除系爭承攬契約。而上訴人亦於89年11月15日（應為11月12日）完成檢驗機具合格，惟被上訴人職員於90年7月26日發現訴外人吳連合以被上訴人第二工務段名義偽造借據向臺電公司中區施工處第三工務段借用三輪滑車，並於當日報警而於系爭工程工地查獲7組被騙借之三輪滑車等情，為訴外人吳連合所自承，亦為兩造所不爭執，並有臺灣臺中地方法院90年度中簡字第1907號刑事簡易判決附於行政院公共工程委員會卷宗可參。
另按系爭承攬契約附件「施工說明書總則」第19條末段之約定：「．．．乙方自備器材：．．．工地內之任何器材未經甲方之指示或許可，不得任意攜出。．．．」，惟上訴人自器具檢驗完畢後，均未提出任何更換器具之申請等情，業經被上訴人於原審言詞辯論程序中陳述在卷，是系爭工地中之器具既未經變更，則可知被上訴人於系爭工地所查獲之7組三輪滑車，於被上訴人器具檢驗時，自始即混入所有器具而用於系爭工程，故上訴人訴稱：系爭7組三輪滑車係於施工中因損壞而臨時調度，並非自始即借用以充數云云，自不足採。至於，訴外人吳連合雖於原審92年9月25日準備程序中證稱：我確實有向臺電借用42台機具，然係用於力全工程有限公司（下稱力全公司）承包超高壓施電工程云云，惟按力全公司實際負責人廖仁慈於原審92年10月30日準備程序中之證言，力全公司承攬臺電公司之工程，並不需使用三輪滑車，顯見吳連合前開證言，係屬附和上訴人之詞，不足採信，是可資認定吳連合故意騙借系爭三輪滑車係為施作系爭工程而來，而吳連合既係上訴人施作系爭工程之履行補助人，上訴人自應對吳連合故意偽造借據借用系爭三輪滑車之行為負同一責任；末查，系爭偽造借據固非為系爭工程契約所需具備之文件，惟三輪滑車係上訴人完成系爭工程契約所必須使用之器具，且上訴人倘未能備有所需三輪滑車，被上訴人得解除系爭承攬契約，已如前述，是則，上訴人之履行輔助人倘未偽造系爭借據借得系爭三輪滑車，即使被上訴人未因上訴人未能具備所需之三輪滑車而解除系爭承攬契約，上訴人亦將無依約完成系爭工程之可能，易言之，系爭借據與上訴人得否順利履約息息相關，是則，系爭借據其性質上，自難謂非屬系爭承攬契約履約之相關文件，上訴人猶稱：系爭吳連合所偽造之借據，其性質上非屬投標、契約或履約之相關文件，故無政府採購法第101條第4款之適用，洵難採憑。因而將原處分及審議判斷均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：（一）按本件工程契約自始即約定「器材」由被上訴人供給，「機具」則由上訴人準備，器材與機具不同，查系爭之7組三輪滑車，乃施工中運載器材之輔助機具，非屬契約第18條及第19條約定之器材，且上訴人既於訂約後開工前悉數將應使用於本工程之機具，經被上訴人核驗合格，此後即無須再如契約第19條約定，縱有補充機具至工地，即無需由被上訴人再行檢驗。原審誤將三輪滑車此種工程機具誤當器材而適用工程契約第19條之約定且無證據，遽認上訴人於被上訴人機具檢驗時，即將查獲之7組三輪滑車混跡所有機具內。（二）系爭工程所需之三輪滑車依「架空輸電線路工程應備主要機具及數量表」所載，數量多達128組，且該三輪滑車僅供載送工程器材之機具，非屬構成工程組件之成分，要不影響工程之品質。茍能如期完工，使用何種運送機具，本屬上訴人責任範圍內之事項，要與被上訴人無涉。原審未察於此顯有違反比例原則之處分且未說明何以減少7組三輪滑車，即認「上訴人將無依約完成系爭工程之可能」。（三）訴外人吳連合之身分為集雅公司之股東，業經原審查明，該員雖於施工前之工程安全協調會議到場，但未曾於開工後到現場施工，是吳連合就系爭工程而言，尚非民法上之履行輔助人。至於系爭三輪滑車42組之借據，乃訴外人吳連合所為，且用於系爭工程之外，況被上訴人在系爭工程現場發現，亦僅區區之7組而非42組，足證吳連合所供屬實，原審判決認該借據與系爭工程能否順利完成息息相關，故屬履約之相關文件云云，即有可議；再依證人廖仁慈於92年10月30日在原審之供稱，集雅企業社既為廖仁慈委託之協力商，工地施工之實際運作悉歸吳連合在現場調度，廖仁慈並非全部瞭然，且廖仁慈之證詞亦非完全排除需用三輪滑車之可能，原審就此未據深入查證即為斷章取義採用，自非適法；另依證人高錦樟於92年11月20日在原審證稱「就數量均有清點，機具表所載之工具大概都有。」又稱「這個數量係目測的數量，應該都有如檢驗表所載之數量」云云，則開工前之機具，包括三輪滑車之數量，與高錦樟供稱數量符合，此證人乃被上訴人之員工，其證詞有利上訴人，可信度甚高。原審不予採信，在毫無有利的反證，竟認定系爭7組三輪滑車係上訴人自始即混入工地充數云云，顯然傷害高某之人格與名節；且原審在未能查證高某之證詞為虛偽之前，即不得任意推翻其證詞之真正。是上訴人主張及吳連合所指系爭7組三輪滑車係施工中因損壞而臨時調度，絕非自始混入充數之詞，應可採信。原審對於證據之審認，顯屬無稽與荒謬。（四）行政制裁具有以強制力實現行政目的之性格，其公權力作用之結果經常課以人民一定之義務，從而有關行政制裁過失之概念，自應以刑事法上之過失理論為依據，否則行政制裁之效果將無線上綱，人民將蒙受不可預測之處罰；況行政制裁之對象除公司法人的組織實體外，其所規制對象反係以自然人為多，原判決以行政制裁規制對象大部係公司法人的組織實體，若不類推適用民法第224條之規定，將使政府採購法第101條規定之行政管制目的落空，進而認定上訴人就訴外人吳連合履行本件工程所為之故意、過失行為，應負同一責任，其認定容有違背法令。（五）修正前政府採購法第101條第4款規定偽造、變造之對象須為與投標、契約或履約相關之「文件」始足當之，訴外人吳連合所偽造之借據係在向第三人借用三輪滑車，並非向被上訴人借用三輪滑車，該三輪滑車固為上訴人施工應備之機具，惟並非「投標、契約或履約相關之文件」，上訴人所使用者為系爭三輪滑車，並非文件更非該借據，原判決解釋上開條文竟硬將「機具」（三輪滑車）與「文件」混為一談，其判決容有適用法規不當之違背法令。綜上所論，原審判決就證據之調查及審認或有未盡，或於事理及經驗法則有違，而有行政訴訟法第24
3 條第2項第6款判決不備理由及理由矛盾之違法；或有同法第243條第1項適用法規不當之違背法令，請將原判決廢棄，並撤銷原處分及申訴判斷等語。
六、本院按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件，經查明屬實者。．．．」行為時即91年2月6日修正前政府採購法第101條第4款定有明文。次按機關辦理採購發現廠商有本條所列情形之一，將其事實及理由通知廠商並附記如未提出異議者將刊登政府採購公報，核屬就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之行政處分；而得標廠商與機關訂約後關於採購契約之履行事項，則屬私法行為，應適用私法之相關規定，是民法第224條前段「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任」規定，於機關採購契約亦有適用。查本件「臺灣電力股份有限公司工程採購投標須知」第28條「機具繳驗」載明：「如施工說明書內規定投標廠商應備有施工機械或器具者，得標廠商應於決標後在規定期間內，將該施工機械或器具全部運達工地交驗，如數量不足或經檢驗規範不合或不堪使用者，本公司得解除契約沒收履約保證金及差額保證金（如有者）並另行辦理，得標廠商不得異議」、「臺灣電力公司工程特別說明」第二點「機具繳驗」亦詳載：「承攬廠商需具備．．．及附表三『架空輸電線路工程應備主要機具及數量表』，本處將於決標後實施查驗，廠商於開工前致函本處由工程執行單位派員實施檢驗施工器具．．．時，如數量不足或經檢驗規範不合或不堪使用者，本公司得解除契約沒收履約保證金及差額保證金並另行辦理發包。請投標廠商注意。」該附表三即「臺灣電力公司輸變電工程處架空輸電線路工程應備主要機具及數量表」並列明：項目、工具名稱、規範、單位、最少應備數量等各欄，而系爭三輪滑車「規範」欄記載「荷重3公噸以上」、「最少應備數量」為「128組」，該表內註⒈載明：「本表所列工具不限廠牌，但規範、數量應符合本表規定」等語。是前揭附表三所列系爭工程應備主要機具及數量，於系爭工程投標須知與工程特別說明，均規定得標廠商應於決標後將之運達工地，並致函被上訴人派員檢驗是否符合該附表三載列之工具、規範（系爭三輪滑車需荷重3公噸以上）、數量，且堪以使用，如數量不足或經檢驗規範不合或不堪使用者，被上訴人得解除契約沒收履約保證金及差額保證金並另行辦理發包，顯見該附表三所列各機具及數量（包括系爭三輪滑車）均屬被上訴人決標後上訴人履行系爭工程契約所必須具備者甚明；而上訴人有關證明工具來源及規範等文件，核屬前揭政府採購法第101條第4款規定之「履約相關文件」亦明。
又依系爭工程施工說明書總則目錄⒙「甲方（即被上訴人）供給（供借）器材」記載：「由甲方供給（供借）工程材料、器具、設備，如供給（供借）器材清單所示，機器由甲方會同試運轉，其未列及不足之器材概由乙方自備。．．．」等語，足證本總則目錄所指「器材」，包括工程材料、器具（工具或機具）及設備；故同總則目錄⒚「乙方自備器材」規定：「乙方自備使用於本工程並成為永久設施之各種器材均照本工程規定之規範購備，其他未訂明規範者，國產器材均照國家標準，外國器材均照出產國國家標準，零星器材無明確規範可遵循者，應按照工程慣例採購品質優良者，自備之工作材料概使用新品。任何器材運達工地時，應即報請甲方檢驗並查點登記後方可使用，又凡有規定強度者，除另有規定外，需經試驗合格後始可使用，不合格器材並應立即運出工地，不得要求任何補償。『工地內任何器材未經甲方之指示或許可，不得任意攜出』．．．」，其末段「工地內任何器材未經甲方之指示或許可，不得任意攜出」所稱之「工地內任何器材」，自指上訴人自備使用於系爭工程並成為永久設施之各種器材，及前揭附表三所列履行系爭工程契約所必須具備且經被上訴人檢驗符合該表內所載規範與數量之機具（工具或器具）而言，殊無疑義。本件原審已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，適用前舉法律規定，就訴外人吳連合為上訴人之履行補助人，其所偽造之系爭三輪滑車借據屬系爭工程履約之相關文件等情，詳予論斷，載明其所持之理由均如前述，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由或理由矛盾等違背法令情事。上訴論旨執持前詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 18 日
第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 8 月 18 日
書記官 陳 盛 信