最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01378號上 訴 人 丁○○
甲○○丑○○寅○○戊○○壬○○癸○○辛○○庚○○己○○
均送達代收人 乙○○嘉義市○○街○○號被 上訴 人 嘉義市政府代 表 人 丙○○
參 加 人 子○○○上列當事人間因建築執照事件，上訴人對於中華民國92年12月31日高雄高等行政法院92年度訴字第106號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：上訴人丁○○所有門牌號碼嘉義市○○街○○○號房屋、上訴人甲○○及丑○○所有同街330號房屋、上訴人寅○○所有同街332號房屋及上訴人戊○○、壬○○、癸○○、辛○○、庚○○、己○○（均為原審原告楊吉慶之承受訴訟人）所有同街334號房屋共5戶，均建於54年間，彼此相毗連，屋前大門緊鄰之參加人所有坐落嘉義市○○段4之432、4之142、4之491及4之495地號土地（下稱系爭土地）。上訴人與房屋之前手通行系爭土地以通往嘉義市○○街，前後30餘年，系爭土地已成為具有公用地役關係之既成道路。嗣參加人欲在系爭土地建築房屋，申經被上訴人核發89嘉市工局建執字第0000158號建造執照。被上訴人核發建照之處分，不顧系爭土地為既成巷道，應維持其原有寬度，不應在其上起造任何建築物之規定，顯屬違法。訴願決定不受理上訴人提起之訴願，同屬違法等語。求為撤銷原處分及訴願決定之判決。
二、被上訴人則以：現有巷道之認定，有一定之程序。被上訴人於88及89年間勘查系爭土地為一大塊空地，並無路況之形成狀態；又上訴人所指巷道位置前後不一致，且被上訴人所屬工務局於77年間核發堀川段4之493、4之494地號土地建築執照時，於地籍配置圖並已標示鄰地（堀川段4之495、4之432地號）現況為空地，亦無法據以認定為供公眾通行之巷道等語，作為抗辯。
三、參加人在原審陳述意旨略稱：上訴人之房屋在系爭土地裡側，另有巷道可通人車。參加人購買系爭土地之前，地主築有圍牆，經申請鑑界無誤始買受。上訴人向民事法院訴請確認通行系爭土地權，已受敗訴判決確定。被上訴人核發在系爭土地建屋執照為合法等語。
四、原審以：
（一）上訴人所有上述5戶房屋與參加人所有系爭土地相毗鄰。參加人擬在系爭土地建築房屋，經被上訴人於89年5月16日核發89嘉市工局建執字第0000158號建造執照。
上訴人為利害關係人，於知悉後之法定期間內向被上訴人提出陳情書，就核發建築執照事表示不服，為訴願之提起。經駁回後起訴，請求撤銷訴願決定及被上訴人核發建築執照之處分，自屬合法。
（二）按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院釋字第400號解釋理由書參照）。經查上訴人之房屋南邊毗鄰參加人所有系爭土地，東西兩面毗鄰之土地均已建築房屋，北邊緊臨嘉義市○○街○○○巷既成巷道，由該巷道東、西兩邊各可通往嘉市○○路及宣信街。上訴人平日雖有藉由系爭土地通行至嘉義市○○街之事實，然而系爭土地僅有上訴人5戶經此通行，且系爭土地原本是一塊空地，沒有路形等情，復據證人即被上訴人核發建築執照時派赴現場勘察人員林東宏證述明確。是以系爭土地實因其為空地關係，有其通行之便利性，上訴人5戶乃藉以通行，並非供不特定公眾通行之道路甚明，參照前揭說明，自與具有公用地役關係之既成道路有間。上訴人主張系爭土地為已經成立公用地役關係之現有巷道云云，並非可採。
（三）上訴人之房屋基地即坐落嘉義市○○段4之98、4之396、4之492、4之490地號土地，係於59年3月17日相繼分割自原4之98地號土地，而原4之98地號土地於55年4月23日分割自同段4之10地號土地，分割前4之10、4之97、4之230 、4之231地號土地東接宣信街與公路聯通。
參以系爭土地附近之新建建築物無一以系爭土地指定建築線，及被上訴人於77年間核發相鄰之堀川段4之493、4之494地號土地建築執照時，於地籍配置圖顯示系爭土地現況為空地；且上訴人之房屋坐落位置，其東邊、西邊及南邊雖均無道路可供通行，然北邊緊臨可供公眾通行之嘉義市○○街○○○巷，並連接嘉義市○○街及和平路，已如前述，足見上訴人之房屋興建當時其面向系爭土地建築，致日後因土地分割而生通行之問題，尚難認為系爭土地當時即提供為上訴人房屋通行之用，上訴人訴稱系爭土地為現有巷道云云，亦屬無據。
（四）參加人之前手蔡源和曾於76年間對上訴人寅○○及其餘上訴人之房屋前手彭秋海、梁敬厚、蘇益夫、郭進中、蔡世明及蔡璨廉等人無權占有系爭土地提起拆屋還地訴訟，經台灣嘉義地方法院76年度訴字第798號判決蔡源和勝訴在案，足見系爭土地並無提供為私設道路供上訴人之五戶房屋通行之用甚明。上訴人之房屋僅嘉義市○○街326、328號房屋經保存登記，依使用執照配置圖記載，堀川段4之98地號土地固曾於54年7月10日經嘉義縣政府核准建築在案，惟因相關案卷已因年代久遠及原舊嘉義縣政府地下室水災而無該案卷可考，尤其系爭土地附近之新建建築物無一以系爭土地指定建築線，再者，分割前堀川段4之10地號土地內固曾設有預定道路，然其僅為預定道路之性質，與現有巷道尚屬有間，依訴外人嘉義縣農會於60年7月15日行文嘉義縣政府之函文記載，該預定道路早於56年間廢止，即無付諸實行將之開闢為道路可言，仍屬一般之私有土地，殆無疑義。是上訴人訴稱嘉義縣農會於54年10月24日將嘉義市○○街○○○號出售給上訴人丑○○及甲○○之被繼承人蔡世庸時，其買賣合約書第1條所記載：「前面造道路10台尺，為公用道路．．．」乙節，其所稱之「公用道路」顯為上述嘉義縣農會函文內所稱之預定道路，並非現有巷道甚明。
（五）系爭土地既非供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，亦查無土地所有權人將之私設為通路並提供或捐獻供公眾通行之用，亦非曾經指定建築線之巷道，則系爭土地核與台灣省建築管理規則第4條所規定之現有巷道要件無一相符。上訴人主張系爭土地為現有巷道，指摘被上訴人核發之建造執照未依台灣省建築管理規則第5條第1項規定予以保持現狀，竟准許參加人於系爭土地建築房屋，其核發之建築執照違法云云，自非有據。原處分無誤，訴願決定為不受理之決定，理由雖有未洽，惟其駁回上訴人訴願之結論則無二致。上訴人起訴請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由等情，因而判決駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決尚無違誤，進而論斷如下：
（一）按私有土地符合一定要件而成立通行之公用地役關係者，其所有權人對於土地已無從自由使用、收益，自不得以之為建築基地，為反於公用地役關係之使用、收益。又私有土地經所有權人同意提供為他人申請建造建築物之私設通路者，在建築法上僅能供通路使用，除廢止通路外，其所有權人不得以之為建築基地，為反於通路之使用。是否具有符合通行公用地役關係之要件事實，有無同意供私設道路之用，均屬事實，屬事實審法院認定之職權。
（二）查參加人申請在系爭土地上建築房屋，經被上訴人核發建造執照。上訴人固主張系爭土地在上訴人之房屋前，供公眾通行，已具有公用地役關係，且於上訴人之房屋申請建築時，供私設道路使用，不得再供建築使用，指被上訴人核發建造執照之原處分違法。然而不能證明系爭土地具有符合通行公用地役關係之要件及經同意供為私設道路之事實，已經原判決認定甚詳。原判決已指出其認定事實所憑之證據並說明心證之理由，無違證據法則，乃原審基於事實審法院取捨證據認定事實職權之正當行使，並無不合。
（三）查現已廢止之台灣省建築管理規則係62年9月12日發布實施，上訴人所有房屋建於54年間，顯不可能依該規則留設建築基地與建築線通路之最小寬度。上訴意旨指原判決未注意上開規則之規定，以認定上訴人之房屋基地與建築線間通路之寬度，有不適用法規或適用不當之違法，並不可採。
（四）上訴人之房屋僅嘉義市○○街326、328號經保存登記，建造之始有關建築執照資料已無保存等情，為原判決確定之事實。原判決無從確定其建築之始指定建築線何在，尚非無因。上訴人在原審或稱，5戶房屋之前有既成巷道，始能指定建築線，或稱5戶房屋以面臨4之432地號計畫道路核發建築執照，之後計畫道路已廢止。與其對於參加人訴請確認通行權存在，於台灣高等法院台南分院90年度上字第71號民事事件審理中，陳述「申請建築執照時，或指定房屋前面巷道之境界線申請指定建築線，或以房屋前面之計畫道路地堀川段4之432號土地之境界線，申請指定建築線建築」等情並無不同。茲上訴意旨又以申請建築之時，指定嘉義市○○街之境界線為建築線，迥異於前，又乏佐證，亦不可採。即無從因該5戶房屋距宣信街約30公尺，據以推論依當時建築法及建築技術規則規定，必有5公尺寬之私設道路。是上訴意旨指原判決未注意上開規定而推論，有不適用法規或適用不當之違法，並非可採。
（五）上訴人之房屋中嘉義市○○街326、328號經保存登記，為合法房屋，與上訴人之房屋前有無5公尺之私設道路之存在，而以之指定建築線無必然關聯。原判決認定嘉義市○○街326、328號經核准建築在案，以之為合法房屋，又認上訴人主張建築之初曾指定建築線於房屋前面5公尺之私設道路云云，並無足取。前後說明無必然關聯之不同事實，各有其所憑證據及心證理由，尚無不合。上訴意旨指為有理由矛盾之違法，亦非可採。從而上訴意旨執以指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 8 日
第五庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 蔡 進 田法 官 黃 合 文法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 9 月 9 日
書記官 邱 彰 德