最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01479號上 訴 人 丁○○
丙○○戊○○乙○○
共同送達代收人 己○○○區○○街○○巷○號3樓被 上訴 人 宜蘭縣羅東地政事務所代 表 人 甲○○上列當事人間因有關土地登記事務事件，上訴人對於中華民國93年4月8日臺北高等行政法院92年度訴字第808號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、本件上訴人主張：本件被繼承人范守志在法院辦理收養繼承人之父之認可時，提及當時其已70歲，行動略有不便，希望在其年老行動不便時，有人能照顧其生活，惟恐效力不及於被收養人之子女，其後又與被收養人夫婦訂立收養其幼女乙○○，本件並無判決書所謂收養之效力及於被繼承人之子女，非當事人所樂見情形。又收養之目的在於藉由收養而產生一般親屬共謀生活、互相扶養照顧之事實。被繼承人所居住之處所，十分偏僻，搭乘公共汽車，須徒步約2公里，以被繼承人70歲之高齡且行動不便言，非有上訴人等兄弟姐妹輪流照顧，被繼承人幾乎無法外出採購日常生活用品，尤在被繼承人亡故前幾年，上訴人對被繼承人幾乎全天輪流待命，隨時要送被繼承人就醫，此即共謀生活互相扶養照顧。又上訴人提出治喪照片、鄰里長證明、上訴人代繳被繼承人住院費用證明與醫院緊急通知書，證明照顧被繼承人之事實。另臺灣高等法院65年法律座談會決議，承認養子女之子女對於養父母享有代位繼承權，亦即說明司法院釋字第70號解釋意旨，認定養子女之子女對於養父母享有代位繼承權。綜上所述，原判決顯屬違誤，為此求為廢棄原判決，並命被上訴人應就本件被繼承人之遺產為分割之繼承之登記等語。
二、被上訴人於本審未提出答辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件被繼承人范守志於74年9月17日收養上訴人等人之父親范錦坤（原名莊錦坤），收養當時，上訴人丁○○、丙○○分別為28歲、23歲，均已成年，上訴人戊○○、乙○○分別為18歲、16歲等情，為上訴人所不爭執，並有臺灣宜蘭地方法院74年度家聲字第15號收養子女認可事件之訊問筆錄及民事裁定影本各乙份為證。上訴人主張其父范錦坤於80年5月8日死亡，范守志於85年6月20日死亡，上訴人等4人均為范錦坤被收養前所生之婚生子女，為此依民法第1140條代位繼承之法律關係，請求被上訴人辦理分割繼承登記。被上訴人則以上訴人均為范錦坤被收養前所生之婚生子女，依內政部76年1月19日台76內戶字第473082號函轉法務部76年1月9日法76律決219號函示意旨，不得認上訴人為被繼承人之直系血親卑親屬，而通知上訴人於15日內檢附足資證明收養關係發生時，其收養關係及於被收養人范錦坤之直系血親卑親屬之相關證明文件，因上訴人未於收受該通知後15日內補正，被上訴人乃依土地登記規則第57條第1項第4款規定，駁回上訴人之申請。因此，本件應審究者，為上訴人是否為范守志之直系血親卑親屬，亦即范守志與范錦坤間之收養效力，是否及於上訴人。依學界通說，代位繼承為繼承制度之一種，不能任意排除血親繼承之原則；且代位繼承乃以被繼承人為中心，並非以被代位繼承人為中心之繼承制度，則要求被代位繼承人須與被繼承人間有血親關係，乃理所當然。因此，被代位繼承人於其被收養前之子女，與被繼承人間既無親屬關係，即不得享有代位繼承權。至於外國立法例，依德國舊民法第1762條及日本民法第887條第2項但書規定，均明定養子女被收養前已有之子女，無代位繼承權；而韓國民法第772條第2項採肯定說，足見外國立法例亦莫衷一是。另司法院釋字第70號解釋：「養子女之婚生子女、養子女之養子女以及婚生子女之養子女，均得代位繼承。」但觀之聲請解釋之行政院函文，略謂：司法院院字第1382號解釋養子女之子女對於養子女之養父母非直系血親卑親屬，不得適用代位繼承之規定，與司法院院字第2747號解釋認為關於民法第1077條養子女與養父母既與婚生子女之親屬關係相同，自亦為直系血親關係，司法院院解字第3004號解釋亦謂養父母係養子女之直系血親尊親屬，養父母之血親亦即為養子女之血親；及司法院釋字第57號解釋亦認為養子女之子為民法第1138條第1款順序之繼承人等不一致等語，可知司法院釋字第70號解釋係為解決上開不同見解所為之解釋，亦即對於被代位繼承之養子女得否為代位繼承人所為之解釋，至於收養前養子所生之子女，與養父母間是否發生直系血親尊卑親屬間之關係，亦即收養前養子所生之子女得否代位繼承，並不在該號解釋之範圍，上訴人自不能執該號解釋，即認為當然得代位繼承。按收養關係自收養契約成立時始發生法定血親之效力，而該親屬關係應自養子女本身開始，收養成立以前業已成立之養子女一方之親屬關係，並不當然隨同養子女移轉於養方，因為如養子女被收養，令收養前出生之子女當然移轉而與養親及其親屬亦發生親屬關係者，該移轉之效果將使其相互間發生親屬法、繼承法及其他法上之法律關係，此並不為收養當事人所當然樂見。因此，本院認為收養前之直系血親卑親屬得否代位繼承，應視收養效力是否及於被代位繼承人之直系血親卑親屬而斷。上訴人雖主張范守志與范錦坤間辦理收養時，有辦理全家收養之意思云云，但上訴人始終無法提出范守志與范錦坤間所簽訂之收養契約書，以證明范守志有收養范錦坤全家之意思。另依卷附臺灣宜蘭地方法院74年度家聲字第15號收養子女認可事件之訊問筆錄所載，因范錦坤之母與范守志結婚，范守志乃收養范錦坤為養子，並未提及范守志有意一併收養范錦坤所生之直系血親卑親屬，此觀之該訊問筆錄即明。又上訴人等4人於其父被收養後，並未隨其父將戶籍遷入范守志之戶內等情，為上訴人所不爭執，此與收養之目的，在於藉由收養而產生一般親屬共謀生活、互相扶養照顧之權利義務關係不同。上訴人雖提出治喪照片，然此尚不足以證明其間有共謀生活、互相扶養、照顧之事實。綜上所述，范守志與范錦坤間之收養效力，並不當然及於上訴人，上訴人又未能提出其他證據證明該收養效力及於上訴人，被上訴人爰駁回上訴人之申請，並無違誤等詞為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院按：「第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。」「養子女與養父母之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同。」民法第1140條、第1077條分別定有明文。又「養子女與養父母之關係為擬制血親，本院釋字第二十八號解釋已予說明。關於繼承人在繼承開始前死亡時之繼承問題，與釋字第五十七號解釋繼承人拋棄繼承之情形有別。來文所稱養子女之婚生子女、養子來文所稱養子女之婚生子女、養子女之養子女以及婚生子女之養子女，均得代位繼承。至民法第一千零七十七條所謂法律另有規定者，係指法律對於擬制血親定有例外之情形而言，例如同法第一千一百四十二條第二項（按已於74年6月3日經總統公布刪除）之規定是。」司法院釋字第70號解釋著有明文。司法院為此解釋之緣由，乃因彰化縣彰化地政事務所有關養子女所生之子女可否繼承承領其母之養父所承領之公地疑義，層轉經由彰化縣政府、臺灣省政府向行政院請示，行政院交前司法行政部研議後，復稱就（１）養子女於繼承開始前死亡其婚生子女得否代位繼承；（２）養子女於繼承開始前死亡其養子女得否代位繼承；（３）婚生子女於繼承開始前死亡其養子女得否代位繼承等3點，依司法院院字第1382號解釋，與其後所作成之司法院院字第2747號解釋、院解字第3004號解釋、釋字第57號解釋意旨，顯不一致，司法院前開新例不無商榷餘地等語，行政院爰向司法院聲請解釋，司法院作成釋字第70號解釋，已就養子女之婚生子女、養子女之養子女以及婚生子女之養子女，得否代位繼承明確作成法定解釋。此解釋並未就養子女之婚生子女或養子女係於其被收養前所生或收養，抑於其被收養後所生或收養予以區別，自不得於適用該解釋時將該2情形予以區別；況此解釋認前開情形均得代位繼承，其法律基礎乃養子女與養父母之關係為擬制血親，而非謂收養契約之效力及於被收養者之直系血親卑親屬，應無收養契約成立前被收養者已生之子女或已收養之子女非收養效力所及，非為被收養者之直系血親卑親屬，致被收養者之直系血親卑親屬無代位繼承權之可言。故應認前開解釋係謂不論先死亡之被收養者於被收養前、後所生或收養之子女，均對為收養者之被繼承人有代位繼承權。至內政部76年1月19日台（76）內戶字第473082號函轉法務部76年1月9日法
（76）律決字第219號函謂：「收養關係自收養契約成立時始發生效力，被收養人收養契約成立前所生或已收養之子女，非收養效力所及，與其父母或養父母之養父母，不生擬制血親關係．．．」，與前述意旨不合，本院自得不予援用。次按，收養者與被收養者之婚生子女或養子女間之關係，係源於收養者與被收養者間有收養關係，雙方間為擬制血親之關係；被收養者與其婚生子女或養子女間為血親或擬制血親關係，因而收養者與被收養者之婚生子女或養子女間亦成立擬制血親關係；而非收養者與被收養者間之收養契約效力及於被收養者之婚生子女或養子女；或收養者與被收養者於收養契約中，就被收養者之婚生子女或養子女亦欲與收養者成立直系血親關係之特別約定。且綜觀民法親屬編，並無收養者與被收養者得依約定使收養效力及於被收養者之婚生子女或養子女之規定，自亦無從依約定使成立直系血親關係。再按內政部88年7月7日台（88）內地字第8807930號函謂：「案經函准法務部88年6月21日法88律決字第023626號函轉准司法院秘書長88年6月10日（88）秘台廳民1字第09201號函略以：『按養子女與養父母之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同，民法第1077條定有明文。故同法第1140條所謂被代位人即該法第1138條所定第一順序之繼承人，自應包括擬制直系血親卑親屬在內。次按民法第1140條所謂代位繼承人，依該條規定雖指被代位人之直系血親卑親屬而言，惟被代位人若為被繼承人之擬制直系血親卑親屬時，因收養關係於法院裁定認可後，始溯及自收養書面成立時發生效力，其直系血親卑親屬得否代為繼承，則應視收養效力是否及於被代位人之直系血親卑親屬而斷。是以，被繼承人之擬制直系血親卑親屬於繼承開始前死亡或喪失繼承權，其直系血親卑親屬得否代位繼承，自應依前開說明決之。』綜上，本件被繼承人范守志於74年9月17日收養范錦坤為養子，其收養效力是否及於范錦坤之直系血親卑親屬，依上開司法院秘書長函之意旨，需視其當時成立之收養契約及法院裁定書而定（經查所送附件並無上開資料），故本案請依上開意旨本於職權就事實予以認定．．．」細繹前引司法院秘書長函，其謂「應視收養效力是否及於被代位人之直系血親卑親屬而斷」，係因收養關係於法院裁定認可後，始溯及自收養書面成立時發生效力，於認可收養裁定確定前，收養關係尚未生效，則苟於法院認可收養之裁定確定前，被收養人即已死亡，其時，收養之關係既尚未生效，被收養者之婚生子女或養子女尚未因溯及發生之收養關係，成為收養者之擬制直系血親卑親屬，自無代位繼承權。故於該函所述個案（按即本案），須就收養契約成立之時及法院裁定確定之時之事實狀況予以審酌，非謂被收養者之婚生子女或養子女，須就訂立收養契約之雙方，已約定因該收養契約使被收養者之婚生子女或養子女成為收養者之擬制直系血親卑親屬之事實，予以證明。經查：（一）本件被繼承人范守志於74年9月17日收養上訴人之父范錦坤（原名莊錦坤），上訴人均為范錦坤被收養前所生之婚生子女，其時上訴人丁○○、莊炳輝、戊○○、乙○○分別為28、23、18、16歲；范錦坤、范守志先後於80年5月8日及85年6月20日死亡，上訴人乃於91年8月22日向被上訴人申請分割繼承登記，被上訴人審查結果，認上訴人之申請與內政部76年1月19日台（76）內戶字第473082號函轉法務部76年1月9日法（76）律決字第219號函謂「收養關係自收養契約成立時始發生效力，被收養人收養契約成立前所生或已收養之子女，非收養效力所及，與其父母或養父母之養父母，不生擬制血親關係．．．」不合，以91年8月28日登記補正字第001392號補正通知書，通知上訴人於文到15日內檢附足資證明收養關係發生時，其收養效力及於被收養人范錦坤之直系血親卑親屬（即上訴人）之相關文件憑辦。因上訴人逾期未為補正，被上訴人乃以91年9月17日登記駁回字第000240號駁回通知書，駁回上訴人分割繼承登記之申請等情，為原審依法認定之事實。（二）依前開規定及說明，苟本件上訴人之父范錦坤死亡時，其與被繼承人范守志之收養關係業已生效，上訴人即已為被繼承人范守志之擬制直系血親卑親屬。而前開事實存在與否，被上訴人僅須審查上訴人所提出之戶籍資料即可得知，無須由上訴人另行提出其他文書證明之，亦無須由上訴人提出相關證明文件證明被繼承人與上訴人之父范錦坤間之收養契約之效力及於上訴人。本件被上訴人以91年8月28日登記補正字第001392號補正通知書，通知上訴人於文到15日內檢附足資證明收養關係發生時，其收養效力及於被收養人范錦坤之直系血親卑親屬之相關文件，並於上訴人逾期未為補正，即以91年9月17日登記駁回字第000240號駁回通知書，駁回上訴人分割繼承登記之申請，於法尚非有據。訴願決定及原判決未予糾正，原判決並否准上訴人所為命被上訴人為分割繼承登記處分之請求，均有未合，上訴意旨求予廢棄，為有理由。又因本件原判決就上訴人申請為分割繼承登記之其他法定要件是否具備之事實，未為調查，本院尚無從自為判決，爰將本件發回原審法院，由其詳為調查後，重為適法之裁判。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 22 日
第一庭審判長法 官 葉 振 權
法 官 陳 秀 美法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻法 官 梁 松 雄以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 9 月 22 日
書記官 阮 桂 芬