最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01410號上 訴 人 美商‧史塔巴克斯公司以史塔巴克斯咖啡之名營業代 表 人 甲○○○○○○訴訟代理人 陳長文律師
蔡瑞森律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 丙○○
參 加 人 乙00000000上列當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國93年3月4日臺北高等行政法院91年度訴字第4305號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人在原審起訴主張：上訴人前於民國（下同）90年6月13日以參加人歐瑟咖啡館黃苓菁之審定第00000000號「歐瑟AUTHOR及圖」服務標章（如附圖1）與上訴人據以異議之「SATARBUCKS COFFEE(and design)」服務標章（如附圖2）構成近似，有違當時商標法第77條準用第37條第7款及第12款之規定，對之提出異議，經被上訴人審查以91年4月26日中台異字第900914號服務標章異議審定書予以「異議不成立」之處分。惟上訴人係全球知名以經營咖啡商品零售及咖啡廳為業務之公司，首創以「STARBUCKS COFFEE(and design)」作為標章用以表彰所經營之咖啡專賣店及一切與咖啡相關聯之商品，成為享譽國際之第一咖啡品牌。自87年在我國開設第一家咖啡店至今，已有51家連鎖店，且獲准註冊第690249號等多件商標及服務標章專用權，於咖啡廳或咖啡相關商品已為同業及相關消費者所共知之著名標章。系爭標章與據以異議標章皆由兩個圓圈組成，內圈皆飾人物造型，兩圓圈中間夾有英文字，文字之排列方式相同，上半部標示公司名稱特取部分，下半部為相同之英文字「COFFEE」，中間皆以相同之「☆」圖區隔開。兩標章整體予人寓目印象近似，異時異地隔離觀察，顯有致消費者混淆誤認之虞。系爭服務標章有違反商標法第77條準用第37條第7款及12款之情事，爰請判決將訴願決定及原處分均撤銷；命被上訴人作成系爭標章註冊應予撤銷之處分。
被上訴人則以：系爭「歐瑟AUTHOR及圖」服務標章圖樣，與據以異議之「STARBUCKS COFFEE(and design)」服務標章等圖樣相較，兩者固均為有兩個同心圓圈之構圖，並於內圈置人物，外圈飾以外文之方式所構成。然於同一或類似之「餐廳、咖啡廳」服務以兩個同心圓圈搭配圖形及文字方式作為服務標章圖樣取得註冊者所在多有，應非為判斷圖樣近似與否之唯一依據，且前者外圈上部之外文為「AUTHOR」，後者之外文為「STARBUCKS」，雖下方之外文「COFFEE」相同，惟其乃所指定使用服務之說明文字，並非用以區別服務來源之部分。又內圈之人物一為側面之男子頭部、蓄鬚、側面圖形，一為半身之長髮女性圖形，異時異地隔離而為整體觀察，兩者之文字、人物圖樣皆有不同，應無使相關消費者對二服務標章所表彰之服務來源或服務提供者發生混淆誤認之虞，非屬近似之標章，自無本件服務標章異議審定時商標法第77條準用第37條第7款、第12款規定之適用等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以系爭「歐瑟AUTHOR及圖」服務標章圖樣與據以異議之「STARBUCKS COFFEE(and desi-gn)」服務標章等圖樣相較，兩者固均由兩個圓圈之構圖，並於內圈置人物，外圈飾以外文之方式所構成。前者外圈上部之外文為「AUTHOR」，後者之外文為「STARBUCKS」，雖下方之外文「COFFEE」相同，惟其為指定使用服務之說明文字，並非用以區別服務來源（已各自於申請註冊時聲明「COFFEE」不專用在案），內圈之人物一為側面之男子頭部、蓄鬚、側面圖形，一為戴星形華冠之長髮女性正面半身圖形，兩者文字、人物造型外觀及觀念皆大不相同，且此不同之文字及人物造型，又分別占據兩標章圖樣之大部分版面，異時異地隔離而為整體觀察之際，足以形成不同之印象，應無使相關消費者對二服務標章所表彰之服務來源或服務提供者發生混淆誤認之虞，非屬近似之標章。何況前者標章圖樣註冊顏色為墨色，後者標章圖樣註冊顏色為彩色，本無混淆誤認之虞，縱使系爭標章實際使用時同以黑、綠色分飾內、外圈，但於一般交易之際，以通常所使用之近距離觀察，無須細為比對，即可從其主要之文字及人物造型加以區辨，亦無混淆誤認之虞。上訴人主張倘於一公尺外之距離異時異地觀察兩標章，即難辨別兩標章之不同云云，無非認為系爭標章實際使用時同以黑、綠色分飾內、外圈，致使消費者於遠觀時，系爭標章中之文字及人物圖形趨於模糊，寓目印象僅剩幾根反白之線條，搭配其黑、綠色分飾內、外圓圈，而與據以異議標章之遠觀印象相似，造成兩標章間混淆誤認之可能性。惟以遠觀所獲印象，既未得標章圖樣之全貌，即違反通體觀察原則，自不足採。又原審法院另案判決所謂「商標之著名性越強，商標圖樣之識別性也因此變強，所以在商標近似性之判斷會有比較寬鬆的標準」，係指著名商標圖樣之識別性較強，以致他人商標圖樣如與該著名商標之重要部分構成近似，即難再以其商標尚有其他不同之文字、圖形或記號可以區辨而主張其與該著名商標不構成近似。系爭標章與據以異議標章內構成重要部分之文字、人物造型之外觀及觀念，既截然不同，無論近似性判斷尺度標準為何，均難謂為近似。本件異議審定時商標法第77條準用第37條第7款及第12款之適用，均以二標章構成相同或近似為前提，系爭標章與據以異議標章圖樣既不構成相同或近似，即無上開法條之適用，則據以異議標章是否著名、系爭標章之使用有無致公眾混淆誤認之虞、兩者指定使用之服務內容是否同一或類似，自無審究之必要。被上訴人為本件異議不成立之審定，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，因將上訴人之訴駁回。
上訴意旨略謂：參加人於實際營業時並未使用其所註冊之墨色圖樣，而以外圈施以綠色，內圈施以黑色之方式使用之，為參加人於原審言詞辯論期日所自認。原判決未細究此點，徒以系爭商標之申請圖樣與據以異議商標圖樣文字、人物造型之外觀及觀念皆大不相同，且此不同之文字及人物造型，又分別占據兩標章圖樣之大部分版面，異時異地隔離而為整體觀察之際，足以形成不同之印象，應無使相關消費者對二商標所表彰之服務來源或服務提供者發生混淆誤認之虞等理由，認定二商標非屬近似之商標，而忽略系爭商標圖樣之實際使用態樣與據以異議商標在設色上所造成之混淆誤認，並以「前者標章圖樣註冊顏色為墨色，後者標章圖樣註冊顏色為彩色，本無混淆誤認之虞」作為心證形成之重要依據。參照本院47年度判字第51號判決、臺北高等行政法院89年度訴字第1068號及89年度訴字第2815號判決意旨，原判決比較商標是否近似，未考慮商標實際使用的設色，顯與前揭規定及判決要旨不符，而有判決不適用法規或適用不當及判決不備理由之當然違背法令。茲比較系爭商標之實際使用圖樣與據以異議商標圖樣可知，系爭商標與據以異議商標皆由兩個圓圈組成，內圈皆飾人物造型，兩圓圈中間夾有英文字，文字之排列方式相同，上半部標示公司名稱特取部分，下半部為相同之英文字COFFEE，中間皆以相同之「☆」圖區隔開。兩者亦均於外圈施以綠色，於內圈施以黑色。而內圈之人物亦以反白的方式呈現其造型。依異時異地、隔離及通體觀察之原則，兩商標之同心圓造型及其施色、「☆」圖形、同心圓內所含文字及人物之擺置及設計意匠，予人寓目印象皆明顯深刻，足為兩商標之主要部分，而二商標之主要部分雷同，自足認定兩商標為近似無誤。雖然若透過仔細比對的方式或可發見系爭商標與據以異議商標些許不同之處，但二商標於「初看」，或「異時異地隔離觀察」時，則有致消費者混淆誤認之虞。因此，系爭商標與據以異議商標為近似商標，自堪認定。原判決只斟酌兩商標圖樣中所含文字及部分圖形，遽為兩商標圖樣不近似之認定，明顯違反商標近似審查準則第1點、第2點第9項、第5點第2項及第3項及本院31年判字第4號、46年判字第21號判例見解，顯有判決不適用法規或適用不當及判決不備理由之當然違背法令云云。
本院查：原判決以判斷二商標或標章在外觀、觀念有無混同誤認之虞，係採異時異地隔離及通體觀察原則，且觀察之方法係以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意為之，其觀察之距離即為一般交易之際所使用之近距離，始合乎常情。系爭「歐瑟AUTHOR及圖」服務標章圖樣與據以異議之「STARBUCK STARBUCKS COFFEE(and design)」服務標章等圖樣相較，應無使相關消費者對二服務標章所表彰之服務來源或服務提供者發生混淆誤認之虞，非屬近似之標章，自無本件異議審定時商標法第77條準用第37條第7款及第12款規定之適用，業已敘明其判斷之依據及得心證之理由，並無違背論理及經驗法則，自無上訴人所指判決有不適用法規或適用不當及判決不備理由之違背法令情事。次按系爭服務標章圖樣有無違反上開商標法第37條第7款及第12款之規定，應以該服務標章申請註冊之圖樣與據以異議之服務標章圖樣比較，是否構成近似。如系爭服務標章於實際使用時之顏色與據以異議之服務標章設色相同，則屬系爭服務標章是否自行變換圖樣或加附記，而構成違法使用之問題。矧依原判決理由業已指明，縱使系爭標章實際使用時同以黑、綠色分飾內、外圈，但於一般交易之際，以通常所使用之近距離觀察，無須細為比對，即可從其主要之文字及人物造型加以區辨，亦無混淆誤認之虞。上訴人主張原判決比較本件二服務標章是否近似，未考慮商標實際使用的設色，其判決顯有當然違背法令情事云云，殊無足採。至於上訴人所舉本院其他個案之判決或判例及原審法院其他案件之判決，係對於判斷二商標是否構成近似之見解，基於商標個案審查原則，因案例各殊，尚不足以援用作為有利於上訴人之認定。從而，原判決以本件異議不成立之審定核無違誤，因將訴願決定及原審定均予維持，駁回上訴人之訴，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執前詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 15 日
第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 9 月 15 日
書記官 蘇 金 全