最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01437號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林復華律師
林柏瑞律師被 上訴 人 雲林縣政府代 表 人 甲○○上列當事人間因退休事件，上訴人對於中華民國93年4月6日高雄高等行政法院92年度訴字第1417號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人原係雲林縣立虎尾國民中學（下稱虎尾國中）人事室主任（經被上訴人所屬人事室以其違反貪污治罪條例案件，核定自民國九十二年四月十七日免職），上訴人前於四湖鄉鄉公所人事室主任任內，因涉嫌違反貪污治罪條例，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第三○七號提起公訴。嗣上訴人於民國（下同）九十二年二月十九日申請自同年三月十六日自願退休，案經被上訴人以九十二年三月十二日九二府人給字第九二０００二二五一一號函復略以，上訴人因已移付公務員懲戒委員會（下稱公懲會）審議中，依規定不得申請退休等語，而否准其申請。上訴人不服，提起訴願（按：應為復審），經被上訴人審查後，發現公懲會並未受理其移付之上訴人懲戒案，乃以九十二年四月十五日九二府人給字第九二０００二九四七四號函將前揭九二府人給字第九二０００二二五一一號函予以撤銷，並以上訴人經臺灣高等法院臺南分院九十二年一月三十日九十一年度重上更（五）字第五五九號判決有期徒刑一年八月，褫奪公權二年，緩刑四年在案，被上訴人已於九十二年四月三日依公務員懲戒法第二條規定，將其移送懲戒，依同法第七條規定，不得申請退休等理由，仍否准上訴人退休之申請。上訴人不服，向銓敘部提起復審，案經該部依九十二年五月二十八日修正公布之公務人員保障法第一百零三條第一項前段規定，移由公務人員保障暨培訓委員會辦理（下稱公務人員保訓會），嗣經公務人員保訓會復審決定駁回。上訴人仍表不服，遂提起行政訴訟。
二、本件上訴人在原審起訴主張：按公務人員退休法第四條，係規定公務人員合於自願退休要件者，應准其自願退休，自非行政機關可得行使裁量權，決定是否准其退休。準此，上訴人於在職中即九十二年二月十九日申請自同年三月十六日起一次退休，既合於上開自願退休法定要件，被上訴人即應准予退休，容無任何行政裁量權。另依法自願退休人員之退休申請資料，除非有事實不符、程序不合或證件不足者，服務機關應彙轉銓敘部審定之，然被上訴人不僅未依法行政，先行違法駁回上訴人之申請在前，事後又蓄意製造上訴人被移付公懲會懲戒之程序障礙，阻止上訴人依法可得主張之正當權利，顯然不符法定退休審定程序。求為撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人應作成核准上訴人自九十二年三月十六日退休之行政處分之判決。
三、被上訴人則以：上訴人前於雲林縣四湖鄉公所人事室主任任內，因涉嫌貪污案件，業經臺灣高等法院臺南分院判決有期徒刑一年八月，褫奪公權二年，緩刑四年，被上訴人乃依法將上訴人移送懲戒。依公務員懲戒法第七條規定，應不得申請資遣或退休，故被上訴人否准上訴人之退休申請，於法並無不合。又依銓敘部八十七年三月二日八七台特三字第一四八三三二一號函，各機關遇有涉嫌刑責之公務人員申請退休時，應就該員之涉案情節，先行檢討是否應依懲戒法規定移付懲戒或查明是否應予停（免）職，再衡酌得否受理其申請退休案。乃上訴人於八十七年間即因涉嫌貪污刑責，繫屬司法爭訟中，其間歷十二次判決，被上訴人乃依上開規定，本權責參酌歷次判決內容檢討後，循法定程序將上訴人移付懲戒，並無違誤。上訴人前開貪污罪嫌業經最高法院以九十二年度台上字第二一０八號判決書判決有罪確定，並經被上訴人人事室依公務人員任用法第二十八條規定核定自九十二年四月十七日免職生效，上訴人亦於同年五月二日離職在案，其不具備現職公務人員身分，自無退休法適用餘地臻明，是上訴人請求被上訴人准予其退休，亦無所據等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：查本件上訴人於九十二年二月十九日提出自願退休申請時，被上訴人雖認上訴人涉嫌貪污刑責，前經被上訴人八十八年六月三十日八八府人二字第八八一二００一八二一號懲戒案件移送書移送在案為由，以九十二年三月十二日九二府人給字第九二０００二二五一一號函否准其退休之申請；惟被上訴人於確知公懲會尚未受理被上訴人上開移送上訴人之懲戒案後，即依前揭銓敘部八七台特三字第一四八三三二一號函意旨，就上訴人涉嫌貪污行為與法院歷次判決所認定之違法失職事實，以九十二年四月三日九二府考字第九二一二００一五一五號懲戒案件移送書陳報權責機關將上訴人移送懲戒，另以九十二年四月十五日九二府人給字第九二０００二九四七四號函撤銷前揭九二府人給字第九二０００二二五一一號函，並否准上訴人自願退休之申請，於法尚無不合。況且，上訴人因涉嫌貪污刑責，於八十七年間即繫屬司法爭訟中，並經臺灣高等法院臺南分院九十二年一月三十日九十一年度重上更（五）字第五五九號判決有期徒刑一年八月，褫奪公權二年，緩刑四年，嗣後亦為最高法院於九十二年四月十七日，以九十二年度台上字第二一０八號刑事判決確定在案。上訴人嗣後並經被上訴人所屬人事室以九十二年四月三十日九二人考字第九二一二００一八七九號令予以免職；上訴人亦於同年五月二日離職。足認被上訴人於受理上訴人九十二年二月十九日退休申請時，係依前開銓敘部八七台特三字第一四八三三二一號函之意旨，審酌前揭臺灣高等法院臺南分院九十二年一月三十日九十一年度重上更（五）字第五五九號之有罪判決，並衡量上訴人違法情節，本其權責而於九十二年四月三日依公務員懲戒法第二條規定，將上訴人移送懲戒，並以系爭九十二年四月十五日九二府人給字第九二０００二九四七四號函，否准上訴人於九十二年二月十九日退休申請，茲此被上訴人所屬人事室人事職權之行使，經核並無明顯違法之處。末查，有關公務人員退休事件，核定上訴人退休之權責機關既為銓敘部，乃被上訴人於無任何法令限制之情形下，縱未依上開公務人員退休法施行細則第二十一條第一項規定，為上訴人辦理退休屬實，而有違前述施行細則之規定，然上訴人非不得逕向銓敘部提出自願退休之申請。本件上訴人未依適當方法尋求救濟，致公務人員任用關係繼續存在，迨至其受免職之行政處分，已無公務人員身分可言，而無公務人員退休法之適用之際，乃再行主張應溯及於任用關係存在時，由被上訴人准許其自願退休之申請，於法即非有據。
五、本件上訴意旨略謂：上訴人係學校人事人員，依學校教職員退休條例第十七條規定，其退休固應依公務人員退休法之規定辦理，惟原判決漏未敘及適用，逕引公務人員退休法論斷，與法已有未洽；又按公務人員退休法施行細則第二十一條第一、二項規定，雖有報請服務機關彙轉銓敘部審定之明文，但此所謂核定退休之權責機關為銓敘部，要與原審之即認申請自願退休人員對於服務機關違法未彙轉銓敘部審定，非不得逕向銓敘部提出自願退休之申請有間。蓋非特依法上訴人並無得逕向銓敘部提出自願退休之申請權利，抑且涉及上訴人最後服務機關即應支給機關之被上訴人為自願申請一次退休金支付，其中八十四年七月新制施行前任職年資部分，編列年度預算之執行問題，尤無未經受理之服務機關彙轉或轉送，逕向銓敘部提出自願退休之申請而請求審定可言，是原判決此項得逕向銓敘部申請部分論斷，自屬適用法規不當之違背法令，亦與認定被上訴人有違代轉辦理退休義務規定，有理由相互矛盾違法。不因自願退休人員之退休案，係自銓敘部審定之退休生效日生效而生影響；本件上訴人循序提起行政爭訟，有在卷各項書證可稽，準此，原判決遽認「本件原告未依適當方法尋求救濟，公務人員任用關係繼續存在，迨受免職之行政處分，乃再行主張應溯及於任用關係存在時，由被告准許其自願退休之申請，於法即非有據。」等情，顯有與卷內所存資料不符之證據理由矛盾違誤。況被上訴人二次否准退休之行政處分書，被上訴人均未依法表明不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關記載之規定，豈有反歸責上訴人未依適當方法尋求救濟等前述認定，是原判決所為反溯論述，即有可議；被上訴人執銓敘部八十七年三月二日八七台特三字第一四八三三二一號函釋，對上訴人仍在職且無不得申請退休法令限制之情形下（即無移送審議或彈劾中），遽以否准退休之申請，顯屬增加法律所無之限制，自係違背法令乙節於不論，原判決單以訓示解釋未牴觸法律而予援用，顯有判決理由未備之違誤；至九十二年四月十五日原行政處分，被上訴人係先依訴願法第五十八條第二項規定自行撤銷原行政處分，並陳報訴願（復審）管轄機關即銓敘部，依同法條項自僅得撤銷或變更原行政處分，顯不得於同一處分仍為否准之行政處分之互相矛盾且違法情節。依此，原判決泛謂該行政處分認事用法皆無違誤，復審決定予維持亦無不合云云，殊有不適用法規之違背法令。請求廢棄原判決，撤銷原處分及復審決定，並命被上訴人應准上訴人自九十二年三月十六日起一次退休之行政處分等語。
六、本院查：㈠「本法所稱退休之公務人員，係指依公務人員任用法律任用
之現職人員」、「公務人員有左列情形之一者，應准其自願退休：一、任職五年以上年滿六十歲者。二、任職滿二十五年者」，分別為公務人員退休法第二條、第四條第一項所明定。又依公務人員任用法施行細則第二條規定：「本法所稱公務人員，指各機關組織法規中，除政務人員及民選人員外，定有職稱及官等、職等之人員。前項所稱各機關，指下列之機關、學校及機構：一、中央政府及其所屬各機關。二、地方政府及其所屬各機關。三、各級民意機關。四、各級公立學校。五、公營事業機構。六、交通事業機構。七、其他依法組織之機關」、學校教職員退休條例第二條規定：「本條例所稱學校教職員，係指各級公立學校現職專任教職員，依照規定資格任用，經呈報主管教育行政機關有案者」、學校教職員退休條例施行細則第二條第二項規定：「同條所稱教職員，係指依教育人員任用條例規定資格聘派任，並經審定合格之校長、教師、助教；及在教育人員任用條例施行前進用不需辦理公務人員或技術人員改任換敘，其職稱列入所服務學校或其附屬機構之編制，經主管教育行政機關核准有案之職員」。本件上訴人申請退休時係擔任雲林縣立虎尾國民中學人事室主任、官職等為薦任第八職等，並非學校教職員，自應適用公務人員退休法相關之規定。原判決雖未引用學校教職員退休條例第十七條：「學校主計及人事人員之退休，應依公務人員退休法之規定辦理」，於判決結果並無影響。
㈡次按「公務員因案在公務員懲戒委員會審議中者，不得資遣
或申請退休。其經監察院提出彈劾案者，亦同。前項情形，由其主管長官或監察院通知銓敘機關」，公務員懲戒法第七條定有明文。又依前揭公務人員退休法第二條規定，公務人員辦理退休，須以其於辦理退休之際，仍具有現職身分為前提。則各機關遇有涉嫌刑責之公務人員申請退休時，如決定依公務員懲戒法及相關法律規定將其移付懲戒或予以免職，並已付諸行動，自得否准其退休之申請。故銓敘部以八十七年三月二日八七台特三字第一四八三三二一號函釋謂「有關涉嫌刑事責任之公務人員辦理退休，請切實依照公務人員退休法、公務員懲戒法及其他有關法令規定辦理。‧‧‧又為促使各機關首長重視所屬之官箴維護並善盡督導之責，避免產生涉嫌刑責公務人員以辦理退休規避責任之情事，各機關遇有涉嫌刑責之公務人員申請退休時，應就該員之涉案情節，先行檢討是否依公務員懲戒法規定移付懲戒或查明是否應予停（免）職，再衡酌得否受理其申請退休案，如經受理，於依規定程序報送本部之函內應予敘明，以明責任」等語，符合前揭法律立法目的及規範精神，其間並無牴觸，自難謂有增加法律所無之限制，應予適用。另依公務人員退休法施行細則第二十一條第一項規定：「各機關自願或命令退休人員，於退休三個月前，應填具退休事實表二份，檢同本人最近一吋半身相片四張，本法修正前之任職證件及有關證明文件，報請服務機關彙轉銓敘部審定」，同細則第二十二條、第二十四條規定：「退休事實表，任職證件及有關證明文件，應先由服務機關人事主管人員切實審核，如與事實不符，程序不合或證件不足者，應分別駁回或通知補正」、「退休公務人員對於退休案審定之結果，如有異議，得於接到退休案審定函之次日起三個月內，提出證明文件或理由，由服務機關轉送銓敘部重行審定。重行審定以一次為限」，足見核定退休之權責機關固為銓敘部，但公務人員之服務機關，對於申請自願退休之人員，經審核事實無誤，且未違背法律規定者，則有為其轉報銓敍部辦理退休之義務，而擬退休之公務人員於程序上應不得直接向銓敘部提出自願退休之申請。本件上訴人於九十二年二月十九日提出自願退休申請時，被上訴人雖認上訴人涉嫌貪污，前經被上訴人以八十八年六月三十日八八府人二字第八八一二００一八二一號懲戒案件移送書報請台灣省政府人事處移送懲戒在案，而以九十二年三月十二日九二府人給字第九二０００二二五一一號函否准其退休之申請；惟被上訴人於確知公懲會尚未受理上開移送懲戒案後，即依前揭銓敘部八七台特三字第一四八三三二一號函意旨，就上訴人涉嫌貪污行為與法院歷次判決所認定之違法失職事實，以九十二年四月三日九二府考字第九二一二００一五一五號懲戒案件移送書陳報台灣省政府將上訴人移送懲戒，再另以九十二年四月十五日九二府人給字第九二０００二九四七四號函撤銷前揭九二府人給字第九二０００二二五一一號函，並否准上訴人自願退休之申請，揆諸前揭公務員懲戒法第七條規定，於法並無不合。至於被上訴人係於上訴人對其以九十二年三月十二日九二府人給字第九二０００二二五一一號函否准退休申請之處分，提起訴願（復審）後，始另以九十二年四月十五日九二府人給字第九二０００二九四七四號函撤銷原否准退休申請之處分，再重新否准上訴人自願退休之申請乙節，揆諸訴願法第五十八條第二項規定，原行政處分機關於當事人提起訴願時，本應先行重新審查原處分是否合法妥當，其認訴願為有理由者，除得自行撤銷外，亦得變更原行政處分，包括以新處分代替舊處分，只要未為更不利益之變更或處分，參酌訴願法第八十一條第一項規定，即非法所不許。本件被上訴人重新處分，仍為否准上訴人退休之申請，與舊處分之不利益程度相同，並未為更不利益之處分，自無違法可言。
㈢末按課以義務訴訟，原則上以事實審行政法院言詞辯論終結
時之法令及事實狀態為判決之基準。本件上訴人起訴請求除撤銷原處分及復審決定外，並請求判決被上訴人應作成核准其自九十二年三月十六日退休之行政處分，乃提起課以義務訴訟。經查上訴人因涉嫌貪污刑責，於八十七年間即繫屬司法爭訟中，並經臺灣高等法院臺南分院九十二年一月三十日九十一年度重上更（五）字第五五九號判決有期徒刑一年八月，褫奪公權二年，緩刑四年，嗣經最高法院於九十二年四月十七日，以九十二年度台上字第二一０八號刑事判決確定在案。被上訴人所屬人事室乃以九十二年四月三十日九二人考字第九二一二００一八七九號令將上訴人予以免職，上訴人亦於同年五月二日離職（按上訴人循序提起行政訴訟，已經高雄高等行政法院於九十三年四月六日以九十二年訴字第一四二一號判決駁回其訴，未經上訴而確定；至於移送懲戒案則經公懲會於九十二年五月二十三日以上訴人既因犯貪污罪經判刑確定，且受褫奪公權二年之宣告，依公務人員任用法第二十八條第一項第四款之規定，已不得任公務員，認無再為懲戒處分之必要，而為免議之議決）。足見原審於言詞辯論終結時，上訴人已非依公務人員任用法律任用之現職人員，亦無法適用公務人員退休法第四條第一項規定，辦理退休。則上訴人起訴請求撤銷原處分及復審決定，並請求判決被上訴人應作成核准其自九十二年三月十六日退休之行政處分，於法亦有未合，不應准許。
㈣綜上所述，原審將復審決定及原處分均予維持，並駁回上訴
人請求判決被上訴人應作成核准其退休之行政處分之訴，核無違誤。雖然原判決理由謂「被告於無任何法令限制之情形下，縱未依上開公務人員退休法施行細則第二十一條第一項規定，為原告辦理退休屬實，而有違前述施行細則之規定，然原告非不得逕向銓敘部提出自願退休之申請。本件原告未依適當方法尋求救濟，致公務人員任用關係繼續存在．．．」云云，容有未洽，但其結論尚無不合，仍應予以維持。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 15 日
第四庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞法 官 黃 淑 玲法 官 侯 東 昇法 官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 9 月 16 日
書記官 彭 秀 玲