最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01562號上 訴 人 乙○○
（送達代收人丙○○
中市○區市○路○○號）被 上訴 人 臺中市北區戶政事務所代 表 人 甲○○上列當事人間因戶政事件，上訴人對於中華民國93年3月24日臺中高等行政法院92年度訴字第911號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人在原審起訴主張：上訴人原住花蓮縣萬榮鄉西林村，生父陳克勛、生母陳仲錢妹，於民國52年5月16日為黃炎中（本籍四川省）、仲金妹（本籍山地原住民）收養為養女。於92年5月30日向被上訴人申請辦理變更為山地原住民身分，被上訴人以上訴人不符合原住民身分法第5條第2項之規定，而否准所請。惟上訴人自身具有原住民血統，養父雖非原住民，但養母具有原住民身分，且養母與生母又係親姊妹關係，上訴人不僅在血統上具有原住民血統，且在文化認同上，亦具有深厚之認同及傳承使命感。依原住民身分法立法目的及規範計劃，上訴人本應有取得原住民身分之權利，卻因立法當時疏未慮及此種情形，而漏未規範。本諸平等原則，在原住民與非原住民收養子女之情形，若養子女自身本即具有原住民血統，亦應肯認其有自主決定是否從具有原住民身分之養父或養母之姓，進而取得原住民身分之權利，方符立法真意及原住民身分法第1條所揭示之保障原住民權益之本旨等情，爰請判決將原處分及訴願決定撤銷，被上訴人應依法准上訴人改從母姓並取得原住民身分。
被上訴人則以：上訴人生父陳克勛為非原住民，生母陳仲錢妹為山地原住民，上訴人從未取得具原住民身分之母姓或原住民傳統名字，依原住民身分法第4條第2項規定不符合原住民身分，即由仲金妹（山地原住民）及黃炎中（非原住民）所收養。按原住民身分法第5條第2、3項規定，上訴人出生並未取得原住民身分，於原住民身分法施行前（90年1月1日以前）被收養者，仍須具備「非原住民未滿7歲」及「養父母均為原住民」二項條件，始可取得原住民身分，上訴人養母是原住民，養父非原住民，不合原住民身分法第5條第2項及第3項之規定，被上訴人駁回其申請取得原住民身分案，並無違誤之處等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，關於上訴人申請原住民身分部分：上訴人原住花蓮縣萬榮鄉西林村，生父陳克勛（本籍四川省，已歿）、生母陳仲錢妹（本籍山地原住民），嗣於52年5月16日經仲金妹（本籍山地原住民）及其贅夫黃炎中（本籍四川省，89年歿）收養為養女。查上訴人之父為非原住民，其母為原住民，上訴人復未從具原住民身分之母姓或原住民傳統名字，依原住民身分法第4條第2項規定，不符合原住民身分，亦即為非原住民而經收養者。再查上訴人為仲金妹及其贅夫黃炎中收養，於52年7月15日為收養登記申請時，已約定從養父姓，而黃炎中非具原住民身分，依原住民身分法第5條第3項及行政院原住民委員會90年3月15日（90）台原民企字第9003327號函釋規定，原住民身分法施行前，未滿7歲之非原住民經收養者，須其收養人為原住民父母，亦即父與母均為原住民身分，其所收養之子女始具原住民身份。上訴人之養父既非原住民，則上訴人向被上訴人申辦原住民身分之取得，於法即有未合，亦無類推適用之餘地，被上訴人駁回其申請，於法並無違誤。關於上訴人申請改從母姓部分：查本件有關原住民身分取得之申請已經被上訴人予以否准，此部分訴願決定駁回之理由亦詳如前述。至於上訴人申請改從母姓乙節，上訴人並未在被上訴人受理上訴人取得原住民身分之申請同時或另行提出申請改從母姓之申請，被上訴人並無就上訴人此部分之主張為任何之行政處分，亦無予以准駁之處分，上訴人就此部分提起訴願，顯不合法，訴願決定就此部分為訴願應不予受理，自無不合。上訴人復對之提起行政訴訟，顯非合法，因將上訴人之訴駁回。
上訴意旨略謂：依原住民身分法第4條第2項及同法第7條之規定，乃因原住民與非原住民所生子女，具有原住民之血統，故允其於成年時得以變更從姓之方式取得原住民身分。該規定僅就原住民與非原住民結婚所生之子女加以規定，於原住民與非原住民收養子女之情形，卻漏未規範。參酌原住民身分法第4條立法過程中之提案會議記錄採「血統主義」，第7條係根據國際公法之「自我認定」原則，上訴人因自身具有原住民血統，養父雖非原住民，但養母具有原住民身分，上訴人不僅在血統上具有原住民血統，且在文化認同上，亦具有深厚之認同及傳承使命感，依原住民身分法立法目的，本應有取得原住民身分之權利，卻因立法漏未規範，本諸平等原則，應肯認得類推適用上開條文，使此法律漏洞得以獲得填補。原判決未慮及此，依照最高法院78年度第17次民事庭決議意旨，原判決即有判決不適用法規之違背法令情事。又原判決對於本件是否得加以類推適用，對於上訴人所主張法律上之意見，為何不採之理由，未見於判決理由內有一語交代，亦有判決不備理由之違背法令云云。
本院查：按原住民身分之取得與喪失等事項，係取得原住民權益或優惠政策等受益對象之資格，屬於人民之權利、義務事項，依中央法規標準法第5條第2款之規定，應以法律定之。關於原住民身分之認定，既屬「法律保留」事項，基於「依法行政」原則，自有約束行政機關採用司法實務上之「類推適用」的方法，以「補充法律」之權力。依原住民身分法第5條第1項、第2項及第3項規定：「原住民為非原住民收養者，除第9條另有規定外，其原住民身分不喪失。」「未滿7歲之非原住民為年滿40歲且無子女之原住民父母收養者，得取得原住民身分。」「本法施行前，未滿7歲之非原住民為原住民父母收養者，不受前項養父母須年滿40歲且無子女規定之限制。」本件依原判決所認定之事實，上訴人之生父為非原住民，生母為原住民，上訴人未從具原住民身分之母姓或原住民傳統名字，依原住民身分法第4條第2項規定，不符合原住民身分；上訴人嗣為非原住民與具原住民身分之人收養，因其養父母之一方為非原住民，上訴人復從非原住民身分之養父的姓氏，依原住民身分法第5條第3項規定，上訴人亦無從申辦取得原住民之身分。原判決以被上訴人否准上訴人申辦原住民身分之取得，並無不合，本件亦無類推適用原住民身分法相關規定之餘地，因將訴願決定及原處分維持，駁回上訴人之訴，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決未類推適用原住民身分法第4條第2項及第7條規定，復未說明其理由，有不適用法規及判決不備理由之違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 13 日
第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 10 月 13 日
書記官 蘇 金 全