最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01564號上 訴 人 品寬國際人力仲介有限公司代 表 人 甲○○被 上訴 人 高雄縣政府代 表 人 乙○○上列當事人間因就業服務法事件，上訴人對於中華民國93年4月13日高雄高等行政法院93年度訴字第97號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人受訴外人陳靄然委託，以蔡邱採屏為受監護人，向行政院勞工委員會（下稱勞委會）申請辦理聘僱外籍家庭監護工之申請許可等事項，而於申請時提出由華濟醫院開立之「雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書」（下稱診斷證明書），訴外人陳靄然係委任上訴人辦理，上訴人再經由其業務經理黃柏蒼委託訴外人裴彩旭代為處理；惟該診斷證明書經華濟醫院於民國（下同）91年12月9日以華（業）字第91120905號函復勞委會所屬職業訓練局，稱並非其所開立，係屬偽造；經勞委會以92年1月13日勞職外字第0000000000B號函移由被上訴人審查屬實，認上訴人違反就業服務法第40條第8款規定，乃依同法第65條第1項規定，以被上訴人92年8月29日府勞組字第0920154086號違反就業服務法罰鍰案件處分書裁處上訴人新臺幣（下同）30萬元罰鍰。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：按就業服務法第5條第2項第5款及同法第48條第1項等規定，本件診斷證明書之提供義務人係屬雇主，並非上訴人，縱認上訴人曾替雇主將申請診斷證明書之事宜轉介由第三人裴彩旭代為處理，充其量，亦僅屬介紹而已，縱令嗣後發現有不實，亦不能認係上訴人有提供不實資料之行為，是以上訴人既未自行提供不實之資料，自無就業服務法第40條第8款之適用。退步言之，如將雇主提供診斷證明書之義務，擴大解釋而轉由上訴人負擔，但解釋就業服務第40條第8款之規定，亦應以上訴人明知不實資料而仍持以提供，始該當法條之構成要件，方屬妥適。故除非上訴人對本件診斷證明書遭偽造乙節，已事先知情，並於知情後仍持以向勞委會提出申請，否則，一方面未予民間就業機構審查之管道及權限，一方面卻要求應對雇主所提供之資料負實質審查責任，此種要求，顯然極為嚴格，且不適當。再依對受處分人作有利認定之法條文義解釋而言，所謂提供不實資料，自應指知道資料不實卻仍提供者而言。查系爭診斷證明書之開具過程，上訴人並未實際參與，系爭診斷書係訴外人裴彩旭所偽造，上訴人僅係接受該診斷證明書作為申請文件之一，且亦無任何法令要求上訴人必須對該診斷證明書之真正負實質審查之責任，況該申請案亦確曾帶同病人向嘉義華濟醫院掛號診斷，並有掛號收據為憑。另按行政秩序罰草案第5條之規定，對過失行政不法行為之處罰，更應以法律明文規定處罰者為限，縱須推定有過失，仍應斟酌各個應受行政罰之行為，在各該法律中分別明文規定，以符立法明確性之原則，此觀諸司法院釋字第275號解釋一部不同意見書自明。又同本件違法情節者，亦有其他行政機關按就業服務法第40條第15款規定裁罰6萬元者，尤其上訴人除被處以罰鍰外，尚須另被處以停業1年之處分，故不僅已有違一事不二罰原則，且依仲介公司辦理此類申請案件獲得之利益與本件裁處之罰鍰金額比較觀之，更見被上訴人原處分有違比例原則，請將訴願決定及原處分撤銷等語。
三、被上訴人則以：按就業服務法第40條第8款之規定，雇主與私立就業服務機構之間係屬委任關係，提供診斷證明書亦屬上訴人業務範圍，而上訴人接受雇主陳靄然之委託辦理申請外籍家庭監護工之事務，上訴人及其從業人員應自行處理受委託事務，上訴人所屬業務經理黃柏蒼卻另委託第三者裴彩旭代為處理而提供偽造之診斷證明書，依民法第538條第1項規定，上訴人就該第三者之行為，與就自己之行為，負同一責任。且上訴人對所屬從業人員亦負有選任監督之責，上訴人豈能從中獲利而將從業人員執行業務上之違法行為歸咎為個人行為與上訴人無關，況就業服務法第40條第8款規定係禁止私立就業服務機構及其從業人員均不得提供不實資料，不論是否參與偽造，均應受罰，上訴人係一合法立案之專業私立就業服務機構，既為雇主之受任人自應不得違反上開法令之禁止規定。另對照黃柏蒼曾於92年1月19日未具文號意見陳述書及裴彩旭92年未具文號說明函之說詞，裴君明顯之犯意為易察之事，黃柏蒼未察，又上訴人並未附上所主張掛號收據為證，且掛號收據亦僅能證明病人有前往掛號，卻不能證實確有經醫院醫師診斷並開立診斷證明書，上訴人未善盡監督管理之義務，未再詳細查證黃柏蒼委託裴彩旭代辦之身體健康情況檢查之診斷書是否真偽，而逕以該診斷書向行政院勞工委員會提出申請，依司法院釋字第275號解釋意旨，上訴人主觀上難謂無過失。再經被上訴人訴訟代理人向高雄市政府查詢結果，如本件之事實者，並無上訴人所主張依就業服務法第40條第15款裁罰之情況；且就業服務法第40條規定之型態，其中第1款至第14款是屬列舉條款，至於第15款則是概括規定；上訴人違章情節既符合就業服務法第40條第8款規定，自無再適用同條第15款之餘地等語，資為答辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：按就業服務法第5條第2項第5款、第40條第8款、第65條第1項規定及勞委會92年6月25日勞職外字第0920205073號函釋意旨可知，依就業服務法第43條及第48條第1項前段規定，於辦理聘僱外籍家庭監護工申請時所應檢附之受監護人診斷證明書，其提出義務者雖為雇主；然因於實務上，雇主委託私立就業服務機構辦理者頗為普遍，故就業服務法第5條第2項第5款及第40條第8款，乃分別有關於「雇主辦理聘僱外國人之申請許可」及「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，接受委任辦理聘僱外國人之申請許可」，均不得有提出不實資料之禁止規定。而上述函釋乃勞委會本於中央行政主管地位，所為闡明法規原意，以俾下級機關執行之行政規則，核與就業服務法第5條第2項第5款及第40條第8款規定意旨相符，參諸司法院釋字第287號解釋，應自法規生效日起有其適用，於本件爰予援用。次依訴外人陳靄然於被上訴人調查時，分別於92年1月27日及同年2月20日提出意見陳述書及說明函，以及訴外人黃柏蒼於92年1月29日提出之意見陳述書，足見本件之診斷證明書係經由訴外人裴彩旭取得，並訴外人陳靄然係將全部監護工申請事宜委由上訴人辦理甚明。而依上述規定，上訴人是辦理本件外籍家庭監護工申請案之私立就業服務機構，是其經由公司人員委由他人辦理申請聘僱家庭外籍監護工所應檢具之合格醫院開具之診斷證明書，其自負有於辦理申請手續時，應提出真實之診斷證明書等申請文件之注意義務，否則即有違前述就業服務法第40條第8款之禁止規定甚明。又上訴人公司業務經理既知本件受監護人平日是在高雄長庚醫院診治，且訴外人裴彩旭又有告知上訴人公司業務經理黃柏蒼高雄長庚醫院不願開立合於申請外籍家庭監護工之診斷證明書；則以高雄長庚醫院係本件受監護人平日就診之醫院，該醫院卻不願開立合於申請條件之診斷證明書之情狀，上訴人公司人員豈會不懷疑本件受監護人是否符合申請外籍家庭監護工之要件！故雖受監護人曾至華濟醫院門診，亦非即可取得合乎申請標準之診斷證明書，而此當亦為據有專業能力之上訴人公司所能注意；且證人黃柏蒼於原審審理中亦坦承，受監護人住在屏東卻遠至嘉義華濟醫院就診以取得診斷證明書，有點疏忽等語甚明，益見上訴人對訴外人裴彩旭提出之本件診斷證明書並非真正一節，雖非明知，亦未盡其應盡之注意義務！況就業服務法第40條第8款乃對私立就業服務機構及其從業人員規範於接受委任辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，不得提供不實資料或健康檢查檢體之禁止規定，並不以發生損害或危險為必要，是依過失推定原則，自應認上訴人就本件違章行為係有過失。第按就業服務法第40條第15款係以有雇主之違章行為存在為前提，即雇主方為違反就業服務法相關法令之主要違章主體，至於私立就業服務機構或其從業人員則是僅就其未善盡受任事務之部分負責；惟該條第8款所規範之事實，則是針對私立就業服務機構或其從業人員本身即是為違反就業服務法相關申請事務規定之違章行為主體，並無雇主之行為牽涉其中，所為之規範；而此自其罰鍰之輕重，亦可得其梗概；並就本件外籍家庭監護工申請案提出之診斷證明書係屬偽造之事實，究應如何處罰，已經勞委會92年6月25日勞職外字第0920205073號函釋示在案；加以本件因該診斷證明書是雇主委任上訴人辦理，故未對雇主處罰一節，亦據被上訴人陳述在卷，是本件之事實核屬就業服務法第40條第8款規範之範疇甚明。另上訴人雖主張同於本件之事實，有其他行政機關是依就業服務法第40條第15款規定裁處6萬元罰鍰云云，然未提出證據說明之，且被上訴人亦表示經其查詢結果，並無此種情況存在；況關於本件事實應如何涵攝應適用之法律，已經原審表示見解如前，是本件原處分是否適法，亦不因其他行政機關就其他案件處理之結果受影響。末按司法院釋字第503號解釋意旨、行政程序法第7條、就業服務法第65條第1項及第69條第1款之規定，對違反就業服務法第40條第8款規定之行為，依同法第65條第1項及第69條第1款固分別有「罰鍰」及「停業1年以下」處分之規定，然此一違章行為為上述之處罰，乃立法者基於立法目的所為之考量，並因其處罰方法及規範目的並不相同，亦與一事不二罰原則無違。因而將原處分及訴願決定均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨除執前詞主張外，略以：（一）本件雇主委託上訴人向勞委會申請外籍監護工，上訴人並無向雇主收取任何服務費用，係居於幫忙、協助之角色，僅於外籍監護工核准來臺成功後，始向外籍監護工收取費用。此外，上訴人因業務繁雜、人力有限，亦無專人替雇主辦理診斷證明書之業務，而雇主又無法自行辦理時，人力仲介公司作法多是居間介紹交由他人處理，故仲介公司法律上地位充其量是居於雇主及第三人間之介紹人或代理人，上訴人與第三人間並非複委任，原審僅依雇主不正確之陳述即斷定第三人係受上訴人之委任，顯有違誤。如第三人要求費用，上訴人亦僅是從中轉交費用，此有訴外人李嘉文於原審法院另案93年訴字第133號之證述可知。原審顯有採證不當致判決不適用法令。（二）依處罰性之法律應作嚴格解釋之法理，法條既已明確明示為提供「不實」之資料，顯然是指故意而言，然衡諸上訴人之行為，顯然不該當就業服務法第40條第8款之規定。是依該條款規定之文義解釋，自應解為私立就業服務機構不得「故意」提供不實資料或健康檢查檢體之謂，並非不問故意與否均構成該條之違法，上訴人既欠缺不法故意，而前揭法條並未明文處罰過失，故按行政秩序罰草案第5條規定及學者吳庚見解，上訴人不應受罰始符法理之平。原審引用司法院釋字第275號解釋，依過失推定原則檢視本件事實，自應認上訴人係有過失云云，顯過度保護行政機關，壓抑人民合法權利，而有不適用法令及適用法令不當之情事。（三）系爭不實診斷證明書是由不法集團與不肖醫事人員合作牟利，有聯合報之報導可稽，是診斷證明書之真偽辨識關鍵係在於醫事人員，一般人完全無法辨別，又連負有審查義務之勞委會亦無法辨別真偽，又豈能苛求未負審查責任之上訴人？況依申請外籍監護工之流程而言，勞委會各地就業服務站及審查單位，始具有實質審查之義務。（四）原審首先認為依就業服務法第5條第2項第5款及第40條第8款之規定，乃分別有關於「雇主辦理聘僱外國人之申請許可」及「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務，接受委任辦理聘僱外國人之申請許可」，均不得有提出不實資料之禁止規定。復認依就業服務法第40條第15款之文義，須係雇主有違反就業服務法所發布命令之行為，而此行為係私立就業服務機構或其從業人員因辦理就業服務業務，未善盡受任事務所至，該條係以有雇主之違章行為存在為前提，即雇主為違反就業服務法相關法令之主要違章主體。然如依原審解釋，則就業服務法第40條第15款似永遠無適用之可能，與就業服務法之體系解釋不符，亦與事實不符，蓋依雇主聘僱外籍勞工申請表上，已明確有雇主具名，依法如有違章自應為受處罰之人，亦即如依被上訴人之思考邏輯，雇主委任之就業服務機構，因提供不實之診斷資料，按監督管理委任關係，則雇主依司法院釋字第275號解釋意旨，亦應屬有過失，則此際雇主難道非屬違章行為之主體？被上訴人顯係誤解勞委會之函釋，原審亦有司法審查瑕疵、疏忽及判決理由矛盾之違誤。（五）依網路下載之相關資料可參，臺南市政府及臺南縣政府對於與本件相同之案例事實，均僅以就業服務法第40條第15款規定加以處置。且依系爭事實及法條之體系解釋，顯然較為適當，故被上訴人顯然不當擴大就業服務法第40條第8款之適用範圍及誤解勞委會之函釋，詎原審亦受原處分機關之誤導，未能細酌就業服務法對系爭事實之體系解釋，顯有判決不適用法令之不當。（六）另高雄市政府及屏東縣政府對於相同之案例，對照被上訴人之作法，顯未深入探悉法規範之意旨及體恤民間疾苦，而嗣後勞委會又將因被上訴人之處分，復追加給予此等仲介公司停業1年之處分，依罪刑相當原則，顯然輕重失衡，原處分顯有逾越權限或濫用權利之違法，原審未予糾正，亦有判決違背法令。請將原判決廢棄等語。
六、本院按「雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：．．．五、辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體。」「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有下列情事：．．．八、接受委任辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體。」「違反第5條第2項第5款、第40條第7款至第9款規定者，處新台幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」分別為就業服務法第5條第2項第5款、第40條第8款及第65條第1項所明定。從上條文規定可知，就業服務法第5條第2項第5款乃對雇主辦理聘僱外國人之申請許可等事項，不得提供不實資料或健康檢查檢體所為不作為義務之規定；同法第40條第8款則係就私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，接受委任辦理聘僱外國人之申請許可等事項，不得提供不實資料或健康檢查檢體而為之禁止規定甚明。惟如有違反，均應依就業服務法第65條第1項處罰；且該等違反禁止規定應受行政罰之行為，並不以發生損害或危險為其要件，揆諸司法院釋字第275號解釋意旨，推定有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。是雇主備妥受監護人之診斷證明書及相關資料，向中央主管機關（勞委會）辦理聘僱外籍家庭監護工之申請許可等事項，不論係自行辦理，或委任私立就業服務機構辦理，如所提供之資料不實，而不能舉證證明自己無過失時，即屬違反就業服務法第5條第2項第5款規定，應依同法第65條第1項處罰；倘私立就業服務機構接受雇主委任辦理外籍家庭監護工之申請許可等事項，而提供不實之受監護人診斷證明書及相關資料，亦不論該不實診斷證明書係由私立就業服務機構自行或委由其他人所提供，因私立就業服務機構依法從事專業就業服務，應知接受雇主委任辦理申請聘僱家庭外籍監護工應檢具合格醫院開具之診斷證明書，對於提供之診斷證明書未經醫師親自勾選填註而合法開具，縱非有故意，亦難謂無過失，依前開司法院釋字第275號解釋，於不能證明自己無過失者，即為違反就業服務法第40條第8款規定，應依同法第65條第1項處罰。勞委會92年6月25日勞職外字第0920205073號所為函釋符合法律規定意旨，自得適用。又就業服務法第40條第8款與第15款規定之情形不同，第15款規定係以私立就業服務機構或其從業人員辦理就業服務業務，因未善盡受任事務，致雇主違反就業服務法或依就業服務法所發布命令為其要件；第8款規定係以私立就業服務機構或其從業人員本身違反就業服務法相關申請事務之處罰，兩者不可混為一談。本件原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，適用前揭就業服務法規定及司法院釋字第275號解釋與勞委會函釋意旨，就上訴人受訴外人（雇主）陳靄然委託，以蔡邱採屏為受監護人，向勞委會申請聘僱外籍家庭監護工等相關手續，然所檢附受監護人蔡邱採屏之診斷證明書係屬偽造，上訴人就其檢送之文件即診斷證明書不實一事，亦有過失，違反就業服務法第40條第8款規定，應依同法第65條第1項處罰，因而維持訴願決定及原處分各節，詳予論斷，將判斷而得心證之理由記明於判決，業如上述，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、理由矛盾之違背法令情事。上訴論旨，執持前詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，任加指摘，並援引尚未完成立法程序之行政秩序罰草案規定，及其他縣市政府對相同之案例所為處理，指摘原判決適用法令違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 13 日
第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 10 月 14 日
書記官 陳 盛 信