最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01592號上 訴 人 丙○○
送達代收人 甲○○被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○上列當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國93年5月5日臺北高等行政法院92年度訴字第955號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國（下同）86年8月16日以「美好美（彩色）」服務標章，作為其註冊第80470號「美M&M美」服務標章之聯合服務標章（下稱系爭標章），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之餐飲之服務，向被上訴人（原經濟部中央標準局，88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊。經被上訴人審查，認本件服務標章圖樣上之「美好美」與註冊第22098號「巨林美而美」服務標章之中文近似（下稱據以核駁標章），復均指定使用於同一或類似服務，應不予註冊，以91年10月21日服務標章核駁第32362號審定書為核駁之處分。上訴人不服，乃循序提起行政訴訟，遭原審判決駁回。遂提起本件上訴。
二、本件上訴人在原審起訴意旨略以：據以核駁標章之中文為五字一體橫書，而系爭標章與其相較，僅「美美」兩字字音相同，然兩者於外觀、字義、觀念卻無一近似，消費者不可能誤認，且被上訴人之前已核准有「美美」二字之標章與據以核駁標章並存，如「美＋美」、「美爾美」、「美加美」、「美美」、「美好美」、「美之美」等，亦均使用於相同之餐飲店，而系爭標章與上開標章情形相似，不僅與據以核駁標章僅有兩字相同，其外觀、觀念、意匠、構造、排列、設色，無一相同，何況兩者尚有圖樣之不同，無論就通體觀察或主要部分觀察，均難謂有使消費者發生混淆誤認之虞，應非屬構成近似，至於被上訴人認「美好美」未延展而已喪失服務標章專用權，惟其曾認「美好美」與據以核駁標章不構成近似卻為事實。又被上訴人引證「美而美又美」、「美而美&美又美」、「美而美而美」、「美又美&美而美」、「美而美」、「美M而M美」、「美m而m美」等服務標章及「美而美而美」商標與據以核駁標章構成近似，已遭撤銷確定，惟上開引證標章或商標皆因與據以核駁標章有「美而美」三字相同，與系爭標章與據以核駁標章僅兩字相同不可相互比擬，故自無修正前商標法第77條準用同法第37條第12款適用之餘地。為此，訴請撤銷訴願決定及原處分等語。
三、被上訴人則以：系爭標章之「美好美」，與據以核駁標章「巨林美而美」相較，兩者予人印象均為「美X美」，異時異地隔離觀察，有致一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之服務標章，且前者指定使用於餐飲速食店服務，與後者指定使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等服務，應屬同一或類似服務，易使消費者誤認為同一或同系列標章，從而對其服務提供者產生混淆誤認之虞，自有商標法第77條準用第37條第12款之適用。上訴人所舉註冊第62070號「台味美＋美及圖」、第76940號「美爾美」兩件服務標章與據以核駁標章併存，又第22735號「美好美及圖B.G.B」曾獲准註冊，且與據以核駁標章併存十年，核其圖樣及案情均與本件有別，依商標審查個案拘束原則，尚不得比附援引，是被上訴人依法核駁其註冊之申請，並無不合等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：依商標法施行細則第50條準用第15條第1項，系爭服務標章之中文「美好美」與據以核駁標章之中文「巨林美而美」相較，雖兩者有三字、五字橫書之分，惟兩者均有「美Ｘ美」三字中文，而本件申請註冊之標章圖樣復無其他特別顯著可引人區別之特徵，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，與據以核駁之標章圖樣在外觀上不無使人產生混同誤認之虞，應屬近似服務標章，復均指定使用於同一或類似之餐飲等服務，自有商標法第77條準用第37條第12款之適用。至上訴人所舉「美＋美」、「美爾美」、「美加美」、「美美」、「美好美」「美之美」等標章與據以核駁標章併存案例，核屬另案妥適與否之問題，基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為本件服務標章應准註冊之論據。從而，被上訴人所為核駁之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，而為駁回上訴人在原審之訴之判決。
五、上訴人上訴意旨復以：（一）據以核駁標章中文本為左至右大小一致，一體橫書，其註冊後未按原圖樣使用，上訴人認與其所註冊第76940號「美爾美」構成近似，乃提出申請撤銷，然經本院90年度判字第165號判定「巨林美而美」和「美爾美」未構成近似，原審判決卻與上開本院判決精神相違，足證原判決違背事實、違反證據法則。（二）蓋審查商標近似與否應以商標圖樣整體觀察，較能符合一般購買人辨識商標之習慣，而系爭標章與據以核駁標章不僅讀音三字未重複、外觀三字不相同，消費者根本不可能誤認，況上開本院判決之「美爾美」與「巨林美而美」，其讀音完全相同仍未構成近似，顯見系爭標章應不構成相似。又系爭標章「美好美」被彩色斜線包覆，為其足資區辨之另一主要部分，與據以核駁標章不論在外觀、觀念、字音、字義迥然有別，且被上訴人亦曾不認為註冊第22735號「美好美及圖B.G.B」與據以核駁標章構成近似，顯見被上訴人認定系爭兩標章相似之理由，不足採信。（三）上訴人於起訴時指出被上訴人審定標準不一之上開案例，原審判決卻逕認應屬另案妥適與否之問題，顯然違背證據法則，其理由前後矛盾，顯然違法。（四）本院90年度判字第2013號判決認定「美m&m美」與據以核駁標章「巨林美而美及圖」未構成近似，雖「美m&m美」與據以核駁標章均為「美X美」（亦與系爭標章之情形相似），然該判決卻認兩者各自擁有之「美X美」並非相同，況系爭標章與據以核駁標章尚有「巨林」足資區辨，原判決未查顯有不適用法規或適用不當或判決理由矛盾之違法。為此，訴請廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分等語。
六、本院查：
（一）按「本法中華民國九十二年四月二十九日修正施行前，尚未註冊之聯合商標、聯合服務標章、聯合團體標章或聯合證明標章申請案，自本法修正施行之日起，視為獨立之商標或標章註冊申請案。」為92年5月28日修正後商標法（下稱修正後商標法）第86條第2項所明定。而「商標核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理。」復經本院著有57年判字第95號判例可資參照。本院75年10月份庭長評事聯席會議決議更明白揭示：「按商標在核准註冊前尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日，始取得商標專用權，申請註冊之商標在申請註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理。本件據以核駁之乙所註冊之商標既經經濟部中央標準局於甲申請註冊之Ａ商標被核駁後提起行政救濟之訴願中撤銷確定，自應依變更後之事實處理，認甲之訴願為有理由，並不因商標撤銷案無溯及效力而有不同。」之意旨；可知聯合服務標章之註冊申請案，於核准註冊前因尚屬準備註冊之程序，故於修正後商標法施行後，應視為獨立之商標註冊申請案，其因遭核駁而提起之行政訴訟，除有特別規定外，原則上應以事實審之高等行政法院言詞辯論終結時之事實及法律狀態作為判斷基準。而本件事實審之臺北高等行政法院言詞辯論終結時（93年5月5日）商標法（即修正後商標法）第23條第1項第13款係規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：．．．十三、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。．．．。」查該款亦非同條第2項規定應以申請時作為判斷時點之事項；故本件自應適用修正後商標法第23條第1項第13款規定；而該款前段所規範不得註冊之要件則為：1、商標近似。2、商品（服務）類似。3、有致相關消費者混淆誤認之虞者。
（二）經查：本件原判決斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就上訴人申請註冊聯合服務標章（依修正後商標法規定應視為獨立商標申請案）圖樣上之「美好美」，與據以核駁之註冊第22098號之「巨林美而美」服務標章之中文相較，並無特別顯著可引人區別之特徵，於異時異地隔離觀察，有致具有普通知識、經驗之消費者，於消費時施以普通注意，產生混淆誤認之虞，應屬近似之服務標章；且二者復均指定使用於同一或類似服務等情，詳予論斷，將判斷而得心證之理由記明於判決，並敘明上訴人所舉「美＋美」、「美爾美」、「美加美」、「美美」、「美好美」「美之美」等標章與據以核駁標章併存案例，依商標審查個案拘束原則，尚不得比附援引，執為系爭標章應准予註冊之論據等語，經核並無違背證據法則、理由矛盾或判決不適用法規等違背法令情事。又原審關於本件之法律適用，雖援引審定時商標法第77條準用第37條第12款關於服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，及同法施行細則第15條第1項關於「服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」之規定，惟其將調查證據認定事實之結果，為構成要件之涵攝時，業已含括前述修正後商標法第23條第1項第13款前段所規範之要件，並上訴人亦未主張其有符合該款但書規定之情形，故原審判決關於法規之適用雖有不當，但其不當並不影響判決之結果，自難因此謂其有違背法令情事。上訴論旨，仍執前詞，並舉本院90年度判字第165號、同年度判字第2013號判決及前揭上訴意旨所載與本件系爭圖樣、案情有別之案例，而就原判決取捨證據、認定事實之職權行使事項，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 20 日
第五庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 10 月 20 日
書記官 張 雅 琴