最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01503號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 臺南市政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 蘇新竹律師上列當事人間因有關教育事務事件，上訴人對於中華民國93年3月31日高雄高等行政法院92年度訴更字第23號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人原任臺南市石門國小校長，民國（下同）88年2月23日，由被上訴人將其改派任同市土城國小任校長後，被上訴人另於88年6月29日，以上訴人未就任該土城國小校長職位前，即有地方人士質疑是否適任情事發生，雖經被上訴人主管教育行政單位多方協調，完成報到，惟上訴人就任後，與教師之關係仍未改善，致校務無法推動等事由；遂向臺南市國民小學校長遴選委員會提案，針對上訴人是否適合續任土城國小校長乙事，召開議決。嗣經出席委員表決權數超過三分之二議決，不同意上訴人續任土城國小校長，應予改聘其他職務。被上訴人乃將前開遴選結果分別以88年7月3日88南市教學字第021634號及88年7月6日88南市教學字第21869號函知上訴人應予改任。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟，遭原審法院駁回，嗣上訴人提起上訴，經本院92年度判字第310號判決將原判決廢棄，發回原審法院更為審判。按國民教育法第9條第3項規定，並不適用現職校長，上訴人係任職僅半年之現職校長，上開法條規定自不適用於上訴人。而國民教育法施行細則係於88年7月29日修訂公布，則被上訴人依上開施行細則第10條第3項之授權，訂定「台南市公立國民中小學校長遴選委員會組織要點」，其對於被上訴人於88年6月29日解除上訴人校長職務而言，欠缺法律依據。又被上訴人訂定上開要點，依地方制度法第19條所定，屬縣（市）關於教育事業之自治事項，惟仍應經台南市議會議決，始生效力。復依國民教育法第18條規定，國民小學校長之任用，另以法律定之；其甄選、儲訓、登記、檢定、遷調、進修及獎懲等辦法，由教育部定之。教育部據此訂定之國民中小學校長主任教師甄選儲訓遷調及介聘辦法第10條，及台灣省國民小學教育人員甄選儲訓遴用及遷調實施要點第35點規定，倘若國小校長有重大事故必須予以調整職務，應依法專案報請省政府查明核辦。而依行政院88年6月30日台88教字第25409號令規定，其就台灣省政府主管之教育人員任用條例第23條第1款省政府核准任用縣（市）立國民小學校長之權限，自88年7月1日起，始改由縣（市）政府組織遴選委員會遴選合格人員聘任。再按台灣省政府88年8月4日88府法字第157924號函規定，台灣省國民小學教育人員甄選儲訓遴用及遷調實施要點，溯自88年7月1日起，始停止適用；且教育部嗣後於88年6月29日修正發布國民中小學校長主任教師甄選儲訓遷調及介聘辦法第15條：「直轄市、縣（市）主管教育行政機關得依本辦法訂定相關規定。」自公布或發布之日起算至第3日起發生效力。則台灣省政府依據教育人員任用條例第23條第1款，所主管執行國小校長任用之權利，應該至88年7月1日起，始改由縣（市）政府選任。復依教育部中部辦公室92年7月25日函覆及台灣省政府主席范光群92年8月4日函覆意旨，均足認本件行為時台灣省政府教育廳仍然存在，有關解除國民小學校長職務，應屬台灣省政府之權限；被上訴人逾越權限自訂「台南市公立國民小學校長遴選委員會組織要點」，及「台南市公立國民中小學校長甄選、儲訓、遴聘實施要點」，違反教育人員任用條例第23條第1款、國民中小學校長主任教師甄選儲訓遷調及介聘辦法第10條，及台灣省國民小學教育人員甄選儲訓遴用及遷調實施要點第35點規定，自屬違法。又台南市公立國民小學校長遴選委員會組織要點第17點所謂「情況特殊」，洵非明確具體，且缺乏法律認定標準及法源依據，與憲法第15條之保障工作權規定及第23條之比例原則相牴觸。上訴人依國民教育法及教育人員任用條例，經考試、儲訓、派任為小學校長，自應受憲法及法律之保障，剝奪校長身分應有法定事由始得為之。上訴人任期尚未屆滿，亦無教育人員任用條例第31條、公務員懲戒法第1條及第2條、教師法第14條之情形，乃為現職校長即無被解除校長職務，改變身分之餘地。被上訴人遴選委員會議決上訴人不適續任國小校長前，上訴人未獲通知，被上訴人迄今亦無法提出送達證書或電話通聯紀錄證明曾通知上訴人。故上訴人於88年7月12日接獲原處分，已逾同年6月29日校長遴選委員會議，足證被上訴人刻意未予上訴人出席遴選委員會陳述說明之機會。又原處分附帶通知上訴人得參加主任及教師聘任等內容，亦因送達遲延致影響上訴人權益。再者，原處分並未附記解除上訴人校長職務之理由、救濟方法、期間及受理機關予以保障，顯與司法院釋字第462號、第491號解釋意旨牴觸。被上訴人遴選委員會成員，由被上訴人主導產生並操控，缺乏客觀可信，公平正確，其組織不合法，且專業不足，遭受輿論、教師會及委員會質疑，且對於台南市國民小學校長，並不瞭解，其決議違反公平正義及比例原則，亦與司法院釋字第462號及491號解釋意旨有違。被上訴人所附遴選委員會會議紀錄，竟有函送台灣省政府及函送教育部及本訴訟審理中所提之遴選委員會會議紀錄兩種版本。有關決議上訴人不適任校長職務部分，其開會程序及內容均不相同，足見其開會程序不合法，相關之投票資料及會議紀錄均屬偽造、變造而為不實。又不論是哪一版之會議紀錄，參與表決解任上訴人校長職務案之遴選委員，包括市長在內，均有11名，其中不同意上訴人續任校長職務者僅有7人，其值0.63，均未超過3分之2（其值應0.67），故被上訴人不得依未達法定人數之決議，解除上訴人校長職務。依行政訴訟法第196條規定，原處分一經撤銷，應溯及既往地消滅行政處分及訴願決定之效力，使上訴人因該處分或決定而被侵害之權利，得以回復。據此，被上訴人應回復上訴人被中斷之現職校長職務4年8個月，而不須再參加遴選，藉此亦得回復上訴人名譽，上訴人自有訴訟上的實質利益。同時上訴人尚可依國民教育法第9條第1項規定，連任一次4年，才任期屆滿。為此請判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人應回復上訴人現任校長職務，及命被上訴人應給付上訴人新台幣 (下同）40萬9,500元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、被上訴人則以：被上訴人依台灣省政府教育廳88年3月15日88教4字第42805號函轉教育部88年3月6日以台（88）人（一）字第88018825號函表示以往有關縣（市）立國民中、小學校長之任用，係依教育人員任用條例第23條、第24條辦理，惟於88年2月5日國民教育法第9條第3項修正生效後，依後法優於前法原則，現行國民中小學校長之任用應依國民教育法第9條規定辦理。被上訴人遵循前開教育部、臺灣省教育廳之函釋意旨，及國民教育法第9條第3項規定，分別於88年5月19日制訂「臺南市公立國民中小學校長甄選、儲訓、遴選實施要點」、88年6月21日制訂「臺南市公立國民中小學校長遴選委員會組織要點」，並以88南市教學字第019968號函公佈實施，足見被上訴人解任上訴人校長職務有法律依據。而上訴人原被派任土城國小校長，因地方人士及家長會反對，經被上訴人請當時副市長陳哲男出面協調溝通，又請白龍芽教授駐校輔導，仍無法獲得改善，顯然上訴人任期中有情況特殊已不適合繼續擔任土城國小校長之情形，被上訴人才於88年6月29日召開遴選委員會並由出席委員3分之2之同意，認上訴人不適合續任校長，應予改聘，所為處分自無違法或不當。另關於上訴人是否續任校長投票案，係因當時市長晚到，致投票人數祇有10人，上訴人指稱該案與出席人數及同次會議其他兩校校長投票案相比均少1票，而認為不合法，應不足取。又被上訴人會議前已多次電話告知上訴人蒞會說明，乃上訴人消極迴避未出席，即不得歸責被上訴人。且該遴選委員會議決結果先行傳真至上訴人公假期間辦公之國教輔導中心及土城國小，並由土城國小老師將之送至上訴人住所，不獲會晤，改以限時掛號函知上訴人。被上訴人已盡積極告知義務，處理過程審慎、公正客觀，應無違法、逾越權限或濫用權力之虞。上訴人顯具備客觀事證，讓校長遴選委員會認屬「情況特殊」，是原處分並無違誤；且上訴人由省政府派任之校長任期至92年2月26日任期4年屆滿，自此之後，上訴人顯已無校長職務，其請求續任，並無依據，亦欠缺權利保護要件等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：本件上訴人原任台南市石門國小校長，經被上訴人於88年2月23日將其改派任同市土城國小任校長後，被上訴人另於88年6月29日，以上訴人未就任該土城國小校長職位前，即有地方人士質疑是否適任情事發生，雖經被上訴人主管教育行政單位多方協調，完成報到，惟上訴人就任後，與教師之關係仍未改善，致校務無法推動等事由；遂向臺南市國民小學校長遴選委員會提案，針對上訴人是否適合續任土城國小校長乙事，召開會議。嗣經出席委員表決，不同意上訴人續任土城國小校長，應予改聘其他職務。被上訴人乃將前開會議結果分別以88年7月3日88南市教學字第021634號及88年7月6日88南市教學字第21869號函知上訴人應予改任等情，為兩造所自陳，並有被上訴人提出關於上訴人不適任之剪報、台南市國民小學校長遴選委員會會議紀錄及被上訴人前開二函附卷可稽，自堪認定。按國民教育法第9條第3項於88年2月3日修正公布，同年月5日生效，修正前國民教育法第9條第2項原規定：「國民小學校長，由直轄市或縣（市）主管教育行政機關遴用；國民中學校長，由直轄市或省主管教育行政機關遴用。」，復依修正前國民教育法第18條第1項規定：「國民小學及國民中學校長、主任、教師之任用，另以法律定之；其甄選、儲訓、登記、檢定、遷調、進修獎懲等辦法，由教育部定之。」及教育人員任用條例第23條第1款規定：「國民小學校長任用程序如左：一、縣（市）立國民小學校長由縣（市）政府遴選合格人員，報請省政府核准後任用之。」可知，於國民教育法第9條第3項修正前，關於國民小學校長之任用，係由直轄市或縣（市）主管教育行政主管機關遴選後報請省政府核准後任用之。惟查，國民教育法第9條第3項於88年2月5日修正生效，其規定為：「縣（市）立國民中、小學校長，由縣（市）政府組織遴選委員會就公開甄選、儲訓之合格人員、任期屆滿之現職校長或曾任校長人員中遴選後聘任之。」，則自此條文修正生效後，有關國民小學校長之任用即應由縣（市）政府遴選聘任之，而非依教育人員任用條例第23條第1款規定於遴任後報請省政府核准。是關於國民小學校長之任用權限，於國民教育法第9條第3項修正生效後，既已明定由縣（市）政府行使之，則關於解除國民小學校長職務之職掌，當亦由具有任用權限之縣（市）政府為之，而不論其是否原依教育人員任用條例第23條第1款規定任用之國民小學校長，要屬當然。至國民教育法第18條第2項僅係授權教育部訂定國民中、小學校長甄選、儲訓、登記、檢定、遷調，進修獎懲等相關辦法而已，其並非關於劃分國民中小學校長任免權限之規定甚明。是教育部據此訂定之「國民中小學校長主任教師甄選儲訓遷調及介聘辦法」第10條及台灣省政府依據上開介聘辦法第15條再授權訂定之「台灣省國民小學教育人員甄選儲訓遴用及遷調實施要點」第35點，核與國小校長任免權責之劃分無關；究其實質，係因原任用國民中小學校長之職掌，依國民教育法第18條第1項及教育人員任用條例第23條第1款規定，係由省政府為之，則有關其甄選、儲訓、候用作業及調整職務等執行性規定自當從之，因而相關程序應報由省政府訂定或核准甚明。然而，國民教育法第9條第3項於88年2月3日修正公布，其已將國民中小學校長「甄選派任制」改為由縣（市）政府「遴選聘任制」，上述介聘辦法及遷調實施要點關於原應報由省政府行使職權等規定，於國民教育法第9條第3項修正生效後，自不再適用，殊不因其未及於國民教育法修正生效後隨同修正而異。更不能以此下位規範遲未修正為由，主張縣（市）政府尚無國民小學校長之任免權限。經查，本件被上訴人係據台南市公立國民小學校長遴選委員會88年6月29日議決，分別以88年7月3日88南市教學字第021634號及88年7月6日88南市教學字第21869號函知上訴人應予改任等情，此時國民教育法第9條第3項已經修正生效，被上訴人自有任免國民小學校長職務之權責，殆無疑義。又國民教育法第9條第3項修正生效前之現職校長，固可免依該條規定參加遴選校長，而得繼續任職至該一任期屆滿為止；惟法已明文任用國小校長之權限歸由縣（市）政府為之，則相對於任用權限之解除校長職務職掌，當亦由縣（市）政府為之，因此，縣（市）政府關於解除校長職務之權限，自應及於國民教育法第9條第3項修正生效前已經派任而其任期尚未屆滿之現職校長在內，此乃當然之解釋。是上訴人主張其為現職校長，並非國民教育法第9條第3項規定之適用對象云云，自非可取。又按行政院88年6月30日台88教字第25409號令，就有關台灣省及台灣省政府主管或執行事項之調整並定自88年7月1日施行之規定，其前提係以法律或中央法規未修正前，始有適用餘地，此觀該令文內容即明。然就國民小學校長之任免，既已改歸由縣（市）政府為之，業經88年2月5日修正生效之國民教育法第9條第3項所明定，殊無再適用教育人員任用條例第23條第1款規定可言。因此，行政院上開令文有關教育人員任用條例第23條第1款規定由台灣省主管執行校長任用之權限，至88年7月1日起，始改由縣（市）政府組織遴選委員會遴選合格人員聘任之規定，自因國民教育法第9條第3項業已修正生效，而不適用甚明。另關於上述介聘辦法及遷調實施要點均屬國小校長甄選、儲訓、候用作業及調整職務之執行性規定，實則國民小學校長之任免權責機關，仍應依修正生效之國民教育法第9條第3項定之，並不因上述介聘辦法及遷調實施要點等下位規範遲至88年7月1日始修正生效，而謂在此之前，尚無國民教育法第9條第3項規定之適用。更不因台灣省政府教育廳之組織改制問題，而使原已修正生效之國民教育法受到限制。此復經台灣省教育廳以88年3月15日88教4字第42805號函轉教育部88年台（88）人（1）字第88018825號函釋明確。
是上訴人以上開事由主張被上訴人並無解除其校長職務之權限云云，自非可採。按「縣（巿）立國民中、小學校長，由縣（巿）政府組織遴選委員會就公開甄選、儲訓之合格人員、任期屆滿之現職校長或曾任校長人員中遴選後聘任之。」「前三項遴選委員會應有家長會代表參與，其比例不得少於5分之1。遴選委員會之組織及運作方式，分別由組織遴選委員會之機關、學校定之。」為88年2月5日修正生效之國民教育法第9條第3項及第6項所明定。復按國民教育法第9條第3項將國民中小學校長「甄選派任制」改為「遴選聘任制」，其意在於促進校長聘用之公開化、透明化，為符合教育行政公開透明的社會期待所必須採行之措施。是行為時教育部訂定之國民教育法施行細則第14條及被上訴人訂定之台南市公立國民中小學校長遴選委員會組織要點第17點規定，以校長任期中如有不適任情形，國民教育之目的即難以落實，且係兼顧校長任免之公開、透明而設，為執行母法及相關法律所必要，符合上開法律規範意旨，本院自得予以適用。又上開被上訴人訂定之台南市公立國民中小學校長遴選委員會組織要點，核非自治條例性質，並無需經議會決議，且如屬地方制度法第19條規定基於法律授權及法定職權訂定之自治規則，更無需經議會議決，又其陳報監督機關與否，亦不影響其已發布實施之效力。從而上訴人訴稱台南市公立國民小學校長遴選委員會組織要點第17點所謂「情況特殊」，洵非明確具體，且缺乏法律認定標準及法源依據，又未經台南市議會議決，不生效力云云，自非可採。又系爭處分乃係解除上訴人校長職務而改任其他職務之處分，其並非公務員懲戒法之懲戒處分；亦不涉及上訴人教師身分之免除；至教育人員任用條例第31條則係倘具有該條所規定情形，即不得擔任教育人員，其已任用者，應予解聘或免職之規定，此乃規範擔任教育人員最基本條件，不能因此解為除有該條規定之情形外，即不得對於校長職務予以解聘。是上訴人訴稱其並無教育人員任用條例第31條、公務員懲戒法第1條及第2條、教師法第14條之情形，自無被解除校長職務，改變身分之餘地云云，尚非可採。又查本件改（聘）任處分之作成前，被上訴人已盡其可能通知上訴人，給予其陳述及申辯機會之事實，業據證人即擔任88年6月29日系爭校長遴選委員紀錄工作之陳玲珠及證人臺南市政府教育局學管課課長黃清雲之證述在卷。但上訴人起訴之初係主張，李節華曾分別於同年8月28日下午3時許，及9月28日上午10時許，在國教輔導中心辦公室，向上訴人稱：「從無任何人，要我轉達你去參加校長遴選委員會議，教育局應該要發書面通知給你。」「從無任何人要我轉達你參加校長遴選委員會，且你當時正在醫院。」然上訴人嗣於原審法院就同一事實卻陳稱：「．．．我在輔導中心沒有事務，我離開座位，是由李節華幫我接電話，李節華事後才通知我，教育局要我去參加遴選委員會會議。．．．」等語，前後所述互有矛盾，顯非實在。又本件行政處分作成當時，行政程序法尚未實施，且當時之相關法令亦未見有就作成國小校長任期中應予改任處分及遴選校長前，應通知當事人陳述意見之規定，則遴選委員會縱未以書面通知上訴人到場，應無違法之處。況依上述事證可見被上訴人於系爭校長遴選委員會召開前，即曾多次以電話告知上訴人，請其務必蒞會說明，業已盡事前通知義務，乃上訴人消極迴避出席，放棄維護自身權益之申辯機會，即應承擔該會議議決對其不利益之後果。至於上訴人假單上縱係證人黃清雲事後註明「該日校長遴選請其列席，卻申請病假」等語，亦不影響系爭校長遴選委員會召開前，曾多次以電話告知上訴人之事實。況上訴人就黃清雲及陳玲珠均與被上訴人有利害關係，被上訴人動用行政資源使渠等為其製造不實事證乙節，又無法舉證以實其說。再者，原處分業將處分意旨載明，縱疏未載救濟方法、期間及受理機關等項，而容有瑕疵，然並非即屬無效；況上訴人亦已於救濟期間，合法提起行政救濟，該等瑕疵，應認已因此補正，對上訴人權益，尚無影響。是上訴人主張系爭校長遴選委員會於召開前未合法通知上訴人，與司法院釋字第462號、491號解釋意旨牴觸；及被上訴人動用行政資源使與有利害關係之黃清雲及陳玲珠為其製造不實事證云云，委乏所據，洵無足採。第按系爭校長遴選委員會係依國民教育法第9條第3項所組成，其就任期未滿之校長如有不適任之事實，具有評定之職權，業如前述。至上訴人主張系爭校長遴選委員會委員名單須經教師公開票選或推舉，或須將之公布，且系爭校長遴選會議委員應負訪談上訴人之義務等項，尚乏所據。且觀卷附被上訴人依法設置之校長遴選委員會委員名單，函括社會公正及專業人士，民主法治及專業素質應認已備。又系爭校長遴選委員會會議紀錄，上訴人雖提出兩種版本，惟就上訴人是否適於續任土城國小校長一案及投票人數並無不同；均載明係經該校長遴選委員會委員過半數即10人之出席，出席委員7人即超過3分之2之同意，議決上訴人不適續任土城國小校長。上訴人雖主張上開會議紀錄記載上訴人議案之出席委員人數，較諸會議簽到紀錄及同次會議其他議案記載之出席人數11人，均少1人，足見該會議紀錄係事後偽造、變造，則以該日會議出席委員應為11人計算，不同意上訴人續任者7票，其值為0.63，未達3分之2云云。惟查，被上訴人確有於88年6月29日就上訴人是否續任校長乙案召開會議討論乙節，為上訴人所不否認。而上訴人之續任案，其出席委員人數之所以與當日簽到紀錄及當日其他議案之出席委員11人，缺少1人，其故在於被上訴人前於88年6月25日召開88年度公立國民小學校長遴選委員會第一次會議，曾論及上訴人續任校長案，故於本次88年6月29日開會時乃先討論上訴人之續任案，以確定土城國小是否出缺，倘有出缺，再依程序辦理遴選；惟因當時市長張燦鍙另有要務，未克準時到場主持會議，乃由當時任被上訴人教育局局長之鄭新輝先行主持會議，並就上訴人續任案先予討論並表決，迄至市長嗣後到會簽到並繼續主持其他議案為止，因而發生簽到名冊及其他議案出席委員人數為11人，而上訴人之議案出席委員為10人之情形等情，業據證人鄭新輝及被上訴人會議紀錄人員陳玲珠證述在卷。次查，被上訴人會議紀錄雖出現二種版本，惟就上訴人議案之差異在於，其中一個版本係將上訴人議案列於第一議案，而另一版本則將上訴人之議案列於臨時動議，然觀其議案事由及決議內容，則無二致，此有各該會議紀錄附原審法院卷可稽。而出現該二版本，係因為紀錄人員事後以電腦重新繕打整理之疏誤所致，亦經證人陳玲珠證述甚明。參以，本件除上開二種版本之會議紀錄外，於被上訴人88年6月29日召開台南市88年度公立國民中、小學校長遴選委員會第二次會議後，證人陳玲珠旋於會議次日依體制簽擬報告，並會簽相關科室人員呈報市長核閱，有該份呈核之簽呈附卷可稽。觀諸該份簽呈紀錄，係由證人陳玲珠以手謄寫後層層會簽相關科室人員及主管呈送市長作最終批核，自屬可信。經查，該份經市長批核之簽呈，已就上訴人之議案事由及表決結果詳為記載，核與證人鄭新輝及陳玲珠之證詞相符，足徵出席表決上訴人續任案之委員人數，應為10人，而非11人，自堪認定。是以該次討論上訴人續任與否之議案其出席委員10人，同意上訴人不續任土城國小校長者7人，核已經委員過半數出席，出席委員3分之2之同意，甚明。是被上訴人遴選委員會會議紀錄出現兩種版本或不甚嚴謹，惟無法動搖原處分之合法性。至法院勘驗當日會議選票結果，其中並無關於上訴人續任案之選票可驗，此為兩造所不爭執；惟查，被上訴人提出之選票，非僅上訴人續任案無票可驗，尚有其他議案之選票亦付闕如，然則被上訴人於是日確有召開會議並就上訴人之續任案進行討論表決，且經委員過半數出席，出席委員3分之2同意上訴人不續任，已如前述，從而自不能以被上訴人未能提出各該議案之選票而否定其確有開會並決議之事實。從而，上訴人主張系爭校長遴選委員會之組織不合法，且專業不足云云，亦非可取，顯不足採。上訴人雖又主張臺南市青草國小邱全福校長、和順國小校長莊孝二既同時提出參加遴選，為何和順國小校長莊孝二被列入參加遴選，而青草國小校長邱全福則完全被排除？又臺南市劉姓校長因凟職，遭停職2年有餘；同市余姓校長因喝酒與教師互毆，經臺灣臺南地方法院檢察署以傷害罪提起公訴，嗣經臺灣臺南地方法院判決有罪，竟經留任。又據該市教師會促進會所公布資料：復興國小全校有64%受訪者，對該校長不支持及反對，並有諸多不滿。
然系爭校長遴選委員會竟議決復興國小校長連任，並由出席委員一致通過；是該校長遴選委員會之公正性、自主性及專業性令人質疑，有違客觀及公平正確原則云云。惟遴選臺南市國小校長，乃系爭校長遴選委員會之權職，何者適任，何者不適任，屬系爭遴選委員會本於職權裁量範疇，且屬各該校校長遴選個案判斷，與本件迥不相侔，無從比附援引。是上訴人上揭主張，亦無理由，即不可採。又上訴人主張之事實，倘經行政法院盡調查證據之窮，無法確認其所主張之事實為真，上訴人自應就其主張之事實，負擔不利益之結果。上訴人雖主張係因拒絕辦理石門國小代理教師黃逸奇申請國小教師複檢作業，致被上訴人所屬教育局長挾怨報復，製造上訴人流言，致系爭遴選委員會依據黑函作成原處分云云；惟查，黃逸奇原任土城國小代理（課）教師，經86學年度國民小學代理教師甄選分發介聘至同市石門國小任教，並以同學年度服務成績優良之代理（課）年資依規定折抵教育實習（免經教育實習）辦理複檢作業，合於規定申請國小教師合格證，業據被上訴人陳明，復為上訴人所不爭，自與上訴人所指黃逸奇以83、84學年度年資辦理教師複檢云云不合。又上訴人對其主張因拒絕辦理黃逸奇申請國小教師複檢作業，致被上訴人所屬教育局長挾怨報復，製造上訴人流言，系爭遴選委員會依據黑函作成原處分云云，自應負證明之責；矧上訴人無法舉證以實其說，其上揭主張，即不足採信。末查，臺南市公立國民小學校長遴選委員會組織要點第17點所謂「情況特殊」為屬不確定法律概念，系爭遴選委員會自有判斷餘地；而被上訴人以上訴人於校長任期中，屢有狀況，經平面媒體大幅報導，迭經視導督學協調輔導，嗣於88年2月調派土城國小服務，復遭家長舉白布條抵制，被上訴人費心盡力協助其上任，詎上訴人亦未能與家長妥善溝通協調，致遭家長會長發函要求被上訴人處理，造成該校校務推展窒礙難行，有該報導附卷可參及駐校輔導人員、遴選委員會委員等備具體客觀事證足憑，致該遴選委員會認上訴人已構成臺南市公立國民小學校長遴選委員會組織要點第17點「情況特殊」要件，議決不同意上訴人續任土城國小校長，應予改聘等情，並無判斷違法或顯然不當之違誤。依上說明，該遴選委員會本於專業及對事實真相熟稔所為之決定，法院自應尊重，上訴人所舉上揭證人之證言，自亦無法動搖法院不得介入審查之限制。從而，上訴人上揭主張，為無可採。再查，關於國小校長任期，依行為時國民教育法第9條第1項至第3項及其施行細則第10條第1項規定，係採任期制，一任為4年，任期屆滿時得回任教師，或再參加遴選，並非當然連任，上訴人訴稱其可再連任一次，屆時任期才屆滿云云，並非可取。又上訴人係於88年2月間派任土城國小校長，此為兩造所不爭執，而被上訴人系爭解除上訴人校長職務之處分，其規範內涵在於認定上訴人不適合續行該次任期之校長職務而予解除其校長職務，然上訴人原先獲准擔任校長職務之任期為一任4年，則上訴人原有任期自其88年2月間派任校長起，至遲應於92年2月屆滿，且系爭解除校長職務處分並不影響上訴人得再參與校長遴選，則系爭處分自因原來任期時間之經過而失其規範作用，上訴人無從因該處分之撤銷，而獲得可回復之法律上利益，即不得再提起撤銷訴訟，充其量應提起確認訴訟予以救濟。然經原審法院闡明結果，上訴人仍主張提起撤銷訴訟及行政訴訟法第196條之執行結果除去請求訴訟，自屬欠缺保護必要。至上訴人損害賠償之請求透過行政訴訟法第6條及第7條之確認訴訟及併為損害賠償，亦可達其目的，益見損害賠償之請求並非提起撤銷訴訟所要回復之利益。故依上開所述，上訴人提起本件撤銷訴訟亦屬欠缺保護之必要，附此敘明。綜上所述，上訴人上揭主張，均無理由。原處分，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合。上訴人起訴意旨求為撤銷，並請求被上訴人應回復上訴人現任校長職務；及請求被上訴人應給付上訴人40萬9,500元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。資為其判決之論據。
四、上訴人上訴意旨除執與起訴意旨相同之論旨外，略謂：查教育人員任用條例第27條第1項所規範者，係具有參加校長甄試報考資格之現職教師，甄選錄取後，儲訓、實習，取得合格校長證書；而國民教育法第9條第3項所規範者，係已具有校長合格證書者，被遴選至國民中、小學任職校長職務。因此，兩法規之立法目的、規範之主體、程序，均不相同，惟教育部88年3月6日台（88）人（1）字第88018825號函釋不僅將兩者混為一談，原審亦不察，逕援引該函釋而為上訴人不利之判決，並對上訴人所提之行政院88年6月30日台88教字第25409號令、92年7月25日教育部中部辦公室函釋及92年8月4日台灣省政府范主席光群函、台灣省政府88年8月4日88府法字第157924號函等有利之證據於不顧，復未於理由項下敘明不採之理由，原判決顯有適用法規不當及不適用法規之違法。又上訴人於本件行政處分時，係現職校長，本應適用教育人員任用條例，原判決竟依國民教育法第9條第3項規定為裁判，亦有適用法規不當及不適用法規之違法。且被上訴人依國民教育法第9條第3項規定所訂定之「台南市公立國民中小學校長遴選委員會組織要點」，並不適用現職校長，而上訴人係任職僅半年之現職校長，上開法條規定自不適用於上訴人，故原處分顯已逾越法律授權範圍。又該要點第17點，雖係依據國民教育法第9條第3項所訂定，然此牴觸教育人員任用條例第23條第1款、教育部訂定發布之「國民中小學校長主任教師甄選儲訓遷調及介聘辦法」第10條暨「台灣省國民小學教育人員甄選儲訓遴用及遷調實施要點」第35點等上位階法律規範，顯有增加母法所無之限制。再查本件係發生於00年0月0日以前，而當年6月25日已有遴選委員會，被上訴人應無權組織該遴選委員會，更無權議決上訴人校長之職務，故被上訴人顯有逾越權限、濫用權力及未依法行政之情形。又有關決議上訴人不適任校長職務部分，其開會程序及內容均不相同，且當時之投票資料均有加以彌封，惟經兩次勘驗結果，不僅與其會議紀錄所載不符，亦與本件訴訟部分完全無關。況系爭上訴人被免除校長投票袋，至今仍無法提出，原審對此重大證據未予審酌，且不敘明理由，亦有判決不備理由之違法。另上訴人既係依法派任為小學校長，依司法院釋字第462號及第491號解釋意旨，上訴人之工作權、身分權應受到憲法保障。惟原審未予詳查，竟對該兩號解釋未予適用，亦未說明何以不適用之理由，應屬判決不適用法規之違法。又查國民教育法施行細則第10條第3項規定，係於88年7月29日始修定公布，而本件係發生於00年0月00日，故原處分顯已違反行政法規不溯既往原則。且免除校長身分之原處分，係限制憲法保障人民服公職之權利，被上訴人應予以上訴人陳述及申辯之機會。另「台南市公立國民中小學校長遴選委員會組織要點」第17點所稱之「情況特殊」，因內容不明確、不具體，且缺乏法律認定標準及法源依據，不僅有違法律保留原則，亦與憲法第15條、第23條規定及司法院釋字第462號、491號解釋意旨相牴觸。又國民教育法第9條第3項規定修正公布後，有台南市立國小校長陳先助、海東國小校長毛永清、上訴人、大同國小校長林雪輝等10位校長，仍由台灣省政府派令任用，原審對此足以影響判決結果之重要事證，未予調查，亦未敘明不採之理由，原判決顯有違背證據法則及判決不備理由之違法等語。
五、本院按：「國民小學及國民中學各置校長一人，綜理校務，應為專任，並採任期制，在同一學校得連任一次。」、「國民中、小學校長屆滿時得回任教師。」、「縣（巿）立國民中、小學校長，由縣（巿）政府組織遴選委員會就公開甄選、儲訓之合格人員、任期屆滿之現職校長或曾任校長人員中遴選後聘任之。」、「前3項遴選委員會應有家長會代表參與，其比例不得少於五分之一。遴選委員會之組織及運作方式，分別由組織遴選委員會之機關學校定之。」為88年2月3日修正公布之國民教育法第9條第1項、第2項、第3項及第6項所明定。次按「國民小學及國民中學校長之任期定為四年，主管教育行政機關得視其辦學成績及實際需要准予連任，連任以二次為限。山地、偏遠、離島等地區之學校校長任期，由省 (市)主管教育行政機關訂定，報教育部核備。不適任校長，應予改任其他職務。」88年7月29日修正前同法施行細則第14條亦定有明文。依上開規定，國民小學校長之遴任，包括新任、任期未滿之轉任、任期屆滿之轉任及不適任校長之轉任，且國民小學校長得轉任教師，已屬甚明。查修正前國民教育法第9條第2項原規定：「國民小學校長，由直轄市或縣（市）主管教育行政機關遴用；國民中學校長，由直轄市或省主管教育行政機關遴用。」，復依修正前國民教育法第18條第1項規定：「國民小學及國民中學校長、主任、教師之任用，另以法律定之；其甄選、儲訓、登記、檢定、遷調、進修獎懲等辦法，由教育部定之。」及教育人員任用條例第23條第1款規定：「國民小學校長任用程序如左：
一、縣（市）立國民小學校長由縣（市）政府遴選合格人員，報請省政府核准後任用之。」可知，於國民教育法第9條第3項修正前，關於國民小學校長之任用，係由直轄市或縣（市）主管教育行政主管機關遴選後報請省政府核准後任用之。惟國民教育法第9條第3項於88年2月5日修正生效後，基於後法優於前法原則，有關國民小學校長之任用即應由縣（市）政府遴選聘任之，而非依教育人員任用條例第23條第1款規定於遴任後報請省政府核准。是關於國民小學校長之任用權限，於國民教育法第9條第3項修正生效後，既已明定由縣（市）政府行使之，則關於解除國民小學校長職務之職掌，當亦由具有任用權限之縣（市）政府為之，而不論其是否原依教育人員任用條例第23條第1款規定任用之國民小學校長，要屬當然。至國民教育法第18條第2項僅係授權教育部訂定國民中、小學校長甄選、儲訓、登記、檢定、遷調，進修獎懲等相關辦法而已，其並非關於劃分國民中小學校長任免權限之規定甚明。是教育部據此訂定之「國民中小學校長主任教師甄選儲訓遷調及介聘辦法」第10條及台灣省政府依據上開介聘辦法第15條再授權訂定之「台灣省國民小學教育人員甄選儲訓遴用及遷調實施要點」第35點，係依國民教育法第18條第1項及教育人員任用條例第23條第1款規定，然國民教育法第9條第3項於88年2月3日修正公布，其已將國民中小學校長「甄選派任制」改為由縣（市）政府「遴選聘任制」，上述介聘辦法及遷調實施要點關於原應報由省政府行使職權等規定，於國民教育法第9條第3項修正生效後，自不再適用，殊不因其未及於國民教育法修正生效後隨同修正而異。更不能以此下位規範遲未修正為由，主張縣（市）政府尚無國民小學校長之任免權限。經查，本件被上訴人係據台南市公立國民小學校長遴選委員會88年6月29日議決，分別以88年7月3日88南市教學字第021634號及88年7月6日88南市教學字第21869號函知上訴人應予改任等情，此時國民教育法第9條第3項已經修正生效，被上訴人自有任免國民小學校長職務之權責，殆無疑義。業經原判決剖析甚詳，經核於法並無不合，上訴意旨仍就此加以爭執，殊無足取。至國民教育法第9條第3項規定修正公布後，有台南市立國小校長陳先助、海東國小校長毛永清、上訴人、大同國小校長林雪輝等10位校長，仍由台灣省政府派令任用，此有上訴人提出之派令為憑，固屬事實，然此係在被上訴人依修正國民教育法第9條第6項授權訂定「臺南市公立國民中小學校長甄選、儲訓、遴選實施要點」、「臺南市公立國民中小學校長遴選委員會組織要點」公佈實施前，所為之過渡行為，迨上述要點發布實施後，被上訴人據以任免國小校長，依法並無不合，自難以法律修正後不及依據新法實施之過渡行為，而否定依據新法實施之制度所生之效力。故上訴人此項主張，尚無從作為有利之認定，原判決雖疏未就此敘明不採之理由，惟與判決結果不生影響。次查上訴人所提之行政院88年6月30日台88教字第25409號令、92年7月25日教育部中部辦公室函釋及92年8月4日台灣省政府范主席光群函、台灣省政府88年8月4日88府法字第157924號函，主張教育人員任用條例第23條第1項及上述介聘辦法、遷調實施要點係於88年7月1日起始將主管執行國小校長任用之權限，改由縣市政府為之；且台灣省政府教育廳於88年7月1日前仍然存在，故任用國小校長之權限自未下放縣（市）政府云云。惟按，行政院88年6月30日台88教字第25409號令，就有關台灣省及台灣省政府主管或執行事項之調整並定自88年7月1日施行之規定，其前提係以法律或中央法規未修正前，始有適用餘地，此觀該令文內容即明。然就國民小學校長之任免，既已改歸由縣（市）政府為之，業經88年2月5日修正生效之國民教育法第9條第3項所明定，殊無再適用教育人員任用條例第23條第1款規定可言。因此，行政院上開令文有關教育人員任用條例第23條第1款規定由台灣省主管執行校長任用之權限，至88年7月1日起，始改由縣（市）政府組織遴選委員會遴選合格人員聘任之規定，自因國民教育法第9條第3項業已修正生效，而不適用甚明。上訴人所提其他函件，僅略述精省後業務之受移轉機關，並無提及中小學校長任免權限何時移轉之問題。故國民小學校長之任免權責機關，仍應依修正生效之國民教育法第9條第3項定之，不因台灣省政府教育廳之組織改制問題，而使原已修正生效之國民教育法受到限制。此復經台灣省教育廳以88年3月15日88教四字第42805號函轉教育部88年台（88）人（一）字第88018825號函：「．．．二、以往有關縣（市）立國民小學校長之任用，依教育人員任用條例第23條、24條規定，國小校長由縣（市）政府遴選合格人員，報請省政府核准後任用；．．．惟國民教育法於本（88）年2月3日修正公布施行後，．．依法律適用後法優於前法之原則，現行國民中小學校長之任用應依國民教育法第9條規定辦理。」函釋明確等情。亦經原判決敘明所憑之證據及得心證之理由在案，並指駁上訴人上開主張無可採。是上訴意旨謂原判決置其所提函件等有利之證據於不顧，復未於理由項下敘明不採之理由，原判決顯有適用法規不當及不適用法規之違法云云，自嫌無據而無可採。又查被上訴人依據國民教育法第9條第3項規定，分別於88年5月19日制訂「臺南市公立國民中小學校長甄選、儲訓、遴選實施要點」、88年6月21日制訂「臺南市公立國民中小學校長遴選委員會組織要點」，並以88南市教學字第019968號函公佈實施，依前開說明，因修正後之國民教育法第9條第3項應優先適用，故被上訴人所定前述要點，尚無違背法律或上位法規之情事，亦與母法規定意旨無違。上訴意旨以被上訴人應無權組織該遴選委員會，更無權議決上訴人校長之職務，故被上訴人顯有逾越權限、濫用權力及未依法行政之情形等語，加以爭執，亦無可採。另查系爭校長遴選委員會係依國民教育法第9條第3項所組成，被上訴人依法設置之校長遴選委員會委員名單，含括家長會代表、社會公正及專業人士，民主法治及專業素質應認已備。且被上訴人確有於88年6月29日就上訴人是否續任校長乙案召開會議討論乙節，為上訴人所不否認。而於系爭校長遴選委員會召開前，被上訴人即曾多次以電話告知上訴人，請其務必蒞會說明，已盡事前通知義務，業經原審查明在案。再者，原處分業將處分意旨載明，縱疏未載明救濟方法、期間及受理機關等項，然上訴人已於救濟期間，合法提起行政救濟，該等瑕疵，應認已因此補正，對上訴人權益，尚無影響，核與司法院釋字第462號、491號解釋意旨並無牴觸。關於上訴人之續任案，其出席委員人數之所以與當日簽到紀錄及當日其他議案之出席委員11人，缺少1人，以及被上訴人提出二種不同版本，業經原審依證人鄭新輝及被上訴人會議紀錄人員陳玲珠之證詞，查明其故在於被上訴人前於88年6月25日召開88年度公立國民小學校長遴選委員會第一次會議，曾論及上訴人續任校長案，故於本次88年6月29日開會時乃先討論上訴人之續任案，以確定土城國小是否出缺，倘有出缺，再依程序辦理遴選；惟因當時市長張燦鍙另有要務，未克準時到場主持會議，乃由當時任被上訴人教育局局長之鄭新輝先行主持會議，並就上訴人續任案先予討論並表決，迄至市長嗣後到會簽到並繼續主持其他議案為止，因而發生簽到名冊及其他議案出席委員人數為11人，而上訴人之議案出席委員為10人之情形。原判決並說明，兩種版本就上訴人議案之差異在於其中一個版本係將上訴人議案列於第一議案，而另一版本則將上訴人之議案列於臨時動議，然觀其議案事由及決議內容，則無二致，此有各該會議紀錄附卷可稽。而出現該二版本，係因為紀錄人員事後以電腦重新繕打整理之疏誤所致，亦經證人陳玲珠證述甚明。復參以本件除上開二種版本之會議紀錄外，於被上訴人88年6月29日召開台南市88年度公立國民中、小學校長遴選委員會第二次會議後，證人陳玲珠旋於會議次日依體制簽擬報告，並會簽相關科室人員呈報市長核閱，有該份呈核之簽呈附卷可稽。觀諸該份簽呈紀錄，係由證人陳玲珠以手謄寫後層層會簽相關科室人員及主管呈送市長作最終批核，自屬可信。經查，該份經市長批核之簽呈，已就上訴人之議案事由及表決結果詳為記載，核與證人鄭新輝及陳玲珠之證詞相符，足徵出席表決上訴人續任案之委員人數，應為10人，而非11人，自堪認定。再查原審法院勘驗當日會議選票結果，其中並無關於上訴人續任案之選票可驗，此為兩造所不爭執；原審以被上訴人提出之選票，非僅上訴人續任案無票可驗，尚有其他議案之選票亦付闕如，然則被上訴人於是日確有召開會議並就上訴人之續任案進行討論表決，且經委員過半數出席，出席委員三分之二同意上訴人不續任，已如前述，從而自不能以被上訴人未能提出各該議案之選票而否定其確有開會並決議之事實等由，據以指駁上訴人主張系爭校長遴選委員會之組織不合法，且專業不足云云，為不足採。足見原判決已就決議上訴人不適任校長職務部分，其開會程序尚無不合，以及勘驗結果未發現投票資料不影響程序合法等情，詳予敘明其採證之依據及得心證之理由，核與證據或論理法則均無違，並無判決不備理由之情事，上訴意旨復稱原判決有理由不備之違誤云云，無非係對原審取捨證據認定事實職權之行使，加以爭執，尚難認原判決有違背法令之違誤。末查行為時國民教育法施行細則第14條後段所稱「校長不適任」，以及臺南市公立國民小學校長遴選委員會組織要點第17點所謂「情況特殊」，均屬不確定法律概念，系爭遴選委員會自有判斷餘地；而委員會委員中認為上訴人於校長任期中，與教職員針鋒相對，不尊重老師，影響教學，應離開校長職位較妥適，此有會議紀錄可稽。按校長為一校之首長，具有領導統御之能力為首要要件，教育人員任用條例第3條規定甚明，故該委員會委員考量上訴人與教職員無法相處，認上訴人已構成臺南市公立國民小學校長遴選委員會組織要點第17點「情況特殊」要件，議決不同意上訴人續任土城國小校長，應予改聘等情，並無判斷違法或顯然不當之違誤。依上說明，該遴選委員會本於專業及對事實真相熟稔所為之決定，法院自應尊重，原判決以上訴人所舉證人之證言及提出之文件資料，無法動搖法院不得介入審查之限制，自無不合。綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將一再訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 29 日
第五庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 蔡 進 田法 官 吳 錦 龍法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 9 月 30 日
書記官 彭 秀 玲