最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01518號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 乙○○被 上訴 人 行政院代 表 人 丙○○上列當事人間因榮民就養事件，上訴人對於中華民國93年5月5日臺北高等行政法院92年度訴字第1966號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人起訴主張：上訴人自民國86年起向被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）申請就養，經該會86年9月15日（86）輔貳字第15830號及87年6月17日（87）輔貳字第09481號函雲林縣榮民服務處轉知上訴人，否准所請，上訴人不服，循序提起行政訴訟，經本院90年度判字第843號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，由被上訴人退輔會查明事實後，依法另為處分。嗣該會以90年10月15日（90）輔貳字第17552號書函（下稱原處分）致雲林縣榮民服務處，以上訴人仍不合就養之規定，由雲林縣榮民服務處轉知上訴人。上訴人於91年5月8日復申請就養（安置雲林榮家），經被上訴人退輔會以91年5月27日輔貳字第0910008768號書函（下稱系爭通知）請依照法定程序向戶籍地或居住地之榮民服務處提出申請，並檢還所附資料。惟依行為時行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民申辦就養安置審核作業規定第3條第4項第2款第4目規定，申請人與配偶子女同戶同址情形，以申請人與配偶子女之收入合併列計，其全年收入除以全戶人口，每人每月平均所得低於榮民就養給與，即可安置就養，上訴人應符合就養規定等情，爰請判決⒈訴願決定、原處分、系爭通知均撤銷。⒉應命被上訴人退輔會作成核准上訴人就養之行政處分。⒊被上訴人退輔會應給付上訴人就養金新臺幣（下同）1,420,763元，精神慰撫金及加計利息1,333,328元；被上訴人行政院應給付上訴人精神慰撫金及加計利息1,279,162元，共計4,033,253元。
被上訴人則以：系爭通知並未對上訴人申請就養有所准駁，自非行政處分，上訴人起訴請求撤銷，乃不合法。又依行政訴訟法第24條規定，上訴人以被上訴人行政院為被告，亦不合法。被上訴人退輔會係依本院90年度判字第843號判決意旨調查結果認定上訴人仍不合就養規定，此與司法院釋字第368號解釋意旨無違。
上訴人請求撤銷，已無理由，其聲明復請求被上訴人作成准予其自86年9月1日起就養之特定內容行政處分以及賠償其損害，更不足採等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，關於系爭通知部分：按提起行政訴訟法第4條第1項之撤銷訴訟，須人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，始得向高等行政法院提起。查系爭通知書函略謂：「主旨：台端．．．所寫申請書直接寄送本會請求准予安置雲林榮家就養乙事，復如說明，並請按法定程序申請，所報資料一併檢還．．．。說明：．．．依．．．『國軍退除役官兵就養安置辦法』第13條第1項規定，申請就養安置，應檢齊規定之證明文件，向戶籍地或居住地之榮民服務處申辦；．．．。請依規定檢齊相關資料逕向戶籍地或居住地之榮民服務處申請辦理。．．．有關事項已另函請雲林縣榮民服務處依規定處理。」僅係告知上訴人應循法定程序申請就養，尚非對其申請有所准駁，對上訴人之權利尚不發生具體之法律上效果，自非行政處分甚明。上訴人對之提起撤銷訴訟，不備起訴要件，顯非合法，應予駁回。又上訴人就此部分，贅列非原處分機關之行政院為被告，雖與行政訴訟法第24條規定不合，惟已無命補正必要。
關於原處分部分：上訴人於86年7月16日退休，領有一次退休金678,405元、公保養老給付502,400元及退撫基金251,000元，其中一次退休金及公保養老給付均得辦理優惠存款，依優惠利率（百分之18）計得利息212,544元；退撫基金依最低利率計得利息7,028元，又依本件申請時上訴人所附84年度綜合所得稅核定通知書顯示其有營利所得31,515元，配偶有薪資及利息所得318,778元，共計350,293元；上訴人之長子（00年生）已婚並經營五金生意，次子（00年生）亦已成年，上訴人配偶在食品工廠上班，有固定職業，以上事實為兩造所不爭，並有公務人員一次退休金證書、中央信託局公務人員保險處養老給付通知書及公務人員退輔基金正領據、雲林縣榮民服務處訪晤申請就養榮民生活實況報告等影本附卷可稽。是上訴人之長子、次子既已成年且無因在學、殘障或重病致不具謀生能力情事，上訴人之配偶有固定職業及收入，均非屬須受上訴人扶養者，以上訴人夫妻二人年所得共計569,865元，上訴人每月平均所得達23,744元，已超過86、87及90年度榮民就養給與額每月11,730元、12,082元及13,100元標準，上訴人自不合行為時之國軍退除役官兵就養安置辦法第3條第1項及第5條就養之規定。又「行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民申辦就養安置審核作業規定」係依據國軍退除役官兵就養安置辦法而制定，其解釋自不得牴觸國軍退除役官兵輔導條例及國軍退除役官兵就養安置辦法之規定。觀之行為時國軍退除役官兵就養安置辦法附件之申請安置就養作業規定已載明，擔任公（教）職或事業機構職員退休之退除役官兵申請安置就養，申請時必須為體能傷殘或年老無工作能力，生活困苦或退伍（休）金之金額，其每月利息除以榮民須扶養眷口（含本人）人數，平均金額數低於當年榮家就養給與標準者，則行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民申辦就養安置審核作業規定第3條第4項第2款第4目規定「其全年收入除以全戶人口」，全戶人口應指榮民須扶養眷口（含本人）。上訴人之長子、次子既已成年且無不具謀生能力情事，上訴人之配偶有固定職業及收入，均非屬須受上訴人扶養者，應非屬上訴人扶養眷口人數。上訴人主張依上開規定申請人與配偶子女同戶同址情形，以申請人與配偶子女之收入合併列計，其全年收入除以全戶人口，每人每月平均所得低於榮民就養給與，即可安置就養，上訴人應符合就養規定云云，自無足採。原處分否准上訴人就養之申請，認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，上訴人訴請依行政訴訟法第5條第2項、國軍退除役官兵就養安置辦法第3條第1項第3款撤銷訴願決定及原處分，並請求命被上訴人退輔會作成核准上訴人就養之行政處分，為無理由；上訴人就此部分，復贅列非原處分機關之被上訴人行政院，雖與行政訴訟法第24條規定不合，惟已無命補正必要。至於上訴人合併提起損害賠償（國家賠償）之給付訴訟，請求被上訴人退輔會應給付上訴人就養金1,420,763元，精神慰撫金及加計利息1,333,328元；被上訴人行政院應給付上訴人精神慰撫金及加計利息1,279,162元，共計4,033,253元部分，因國家賠償應先向被上訴人書面請求，並經協議程序，上訴人未經向被上訴人書面請求賠償，逕行起訴請求國家賠償，已有未合，且該損害賠償之給付訴訟，係以上述課予義務訴訟有理由為據，惟課予義務訴訟既經認無理由予以駁回，其損害賠償之請求失所附麗，因將上訴人在原審之訴駁回。
上訴意旨略謂：原判決與同一類型之就養事件之臺北高等行政法院91年度訴字第2509號裁定，參與裁判之法官相同，依行政訴訟法第19條第5款規定有應迴避之事由而未迴避，即有行政訴訟法第243條第2項第2款之判決當然違背法令。又被上訴人於原審93年4月21日言詞辯論當天始提出答辯狀，致使上訴人無法提出攻擊方法，有違行政訴訟法第120條第2項規定，原判決採為判決基礎，有違行政訴訟法第125條規定。行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民申辦就養安置審核作業規定第3條第4項第2款第4目規定，其目的是以公平公正為目標，維護榮民權益，落實服務照顧榮民政策，純為立法原則，混淆為解釋原則，失之武斷，有憲法第7條平等原則精義。本院90年度判字第843號判決確認上訴人之訴有理由，然原判決卻以上訴人在原審之訴無理由予以駁回，違反「不利益變更禁止原則」，且原判決規避本院上開已確定有拘束力之判決，侵害上訴人權益。上訴人自88年提起撤銷訴訟，依當時行政訴訟法第2條規定請求附帶損害賠償，自始均未提國家賠償，何況國家賠償法有請求時效。此時重提，應以願意協議成功，減少訟累始為可行。原判決刻意將上訴人行政訴訟之損害賠償之訴變更為國家賠償法之損害賠償，似過於主觀認定。我國採訴願前置主義，訴願程序僅設一級，無最後撤銷或變更之機關，於訴願程序得撤銷或變更原處分者，僅為訴願機關，本件並列行政院為第二被上訴人，合理合法云云。
本院查：依行政訴訟法第19條規定：「法官有左列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：．．．曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之原裁判者。」所謂「參與該訴訟事件之前審裁判」，係指同一事件在下級審參與裁判後，又參與其上級審之裁判而言；所謂「曾參與該訴訟事件更審前之原裁判」，係指該訴訟事件於高等行政法院裁判後，經上訴或抗告，由本院將該事件發回更審，而法官在該事件發回更審前曾參與該裁判者而言。查上訴人所舉原審91年度訴字第2509號裁定，上訴人係主張被上訴人退輔會違法否准其申請就養致受損害，依行政訴訟法第8條規定，提起給付訴訟，請求被上訴人退輔會給付上訴人2,480,561元，其中1,480,561元係未准其申請就養之損害賠償，其餘1,000,000元屬精神慰撫金云云，核其訴訟之性質與本件不同，並非同一事件，上開裁定自非本件之前審裁判或更審前之原裁判，參與本件訴訟之法官，並無行政訴訟法第19條第5款規定之適用。次依行政訴訟法第120條第2項規定：「被告因準備言詞辯論，宜於未逾就審期間2分之1以前，提出答辯狀。」此項規定，旨在促使當事人於言詞辯論時，得為適當及完全之辯論。如原告對於被告遲延提出答辯狀並無異議，亦未請求延展言詞辯論期日，而為本案之言詞辯論者，尚難遽指該言詞辯論程序為違法。經查，被上訴人退輔會於92年9月2日早已提出答辯狀，核其內容與其於93年4月21日提出之言詞辯論意旨狀大致相同；而被上訴人行政院雖於93年4月21日提出答辯狀，惟其內容僅係說明上訴人誤列其為被告顯不合法，均無礙於上訴人得為適當及完全之辯論，且上訴人於原審言詞辯論期日收受被上訴人之答辯狀時，未提出異議並為本案之言詞辯論，所指其就被上訴人所提各項論據，無法提出攻擊方法，原判決自有判決適用法規不當之違法云云，殊無足採。又按行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，如係指摘事件之事實尚欠明瞭，應由被告機關調查事證另為處分時，該機關即應依判決意旨或本於職權調查事證。倘依重為調查結果認定之事實，認前處分適用法規並無錯誤，自得維持已撤銷之前處分見解，觀之司法院釋字第368號解釋自明。查本院90年度判字第843號判決，係以依銓敘部88年12月2日88台特2字第1820127號致上訴人書函第4點所載內容，上訴人所領一次退休金暨退撫基金是否得以辦理優惠存款，非無疑義，被上訴人退輔會否准上訴人申請就養之重要事實基礎，尚有未明，爰將一再訴願決定及原處分均予撤銷，由被上訴人退輔會查明事實後，依法另為處分，是本院上開判決係指摘事件之事實尚欠明瞭，至為明顯。本件原處分重為調查結果，認為仍應維持已撤銷之前處分見解，自無不合。且上開判決並未賦予上訴人任何利益，原判決維持原決定及原處分，駁回上訴人之訴，自無違反「不利益變更禁止原則」，亦無規避本院上開已確定有拘束力之判決，致侵害上訴人權益之可言。本件原判決於法並無違誤，上訴論旨，仍執前詞，就原審適用法律之見解任加指摘，並以原判決將上訴人行政訴訟之損害賠償之訴變更為國家賠償法之損害賠償，過於主觀認定，及本件並列行政院為被上訴人，合理合法云云，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 29 日
第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 9 月 29 日
書記官 蘇 金 全