最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01679號上 訴 人 臺南市政府代 表 人 玄○○訴訟代理人 黃紹文律師被 上訴 人 丑○○
午○○寅○○辰○○巳○○子○○癸○○卯○○壬○○未○○酉○○辛○○亥○○天○○戌○○甲○○○庚○○己○○乙○○丁○○戊○○丙○○Ｄ○○Ｇ○○Ｅ○○Ｆ○○黃○○Ｂ○○Ｊ○○Ｈ○○Ｃ○○Ａ○○Ｉ○○Ｋ○○申○○宇○○地○○宙○○○共 同訴訟代理人 林錫恩律師
黃俊達律師莊信泰律師上列當事人間因收回被徵收土地事件，上訴人對於中華民國93年2月18日高雄高等行政法院91年度訴字第779號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人在原審起訴主張：被上訴人原所有如原判決附表所示之土地（下稱系爭土地），因上訴人興辦都市計畫廣四廣場工程需用，由上訴人於78年4月11日以南市地權字第46945號公告徵收。依核准之徵收計畫書載明系爭土地之使用期限為87年12月31日，上訴人於徵收後未編列預算施工工程，遲至87年12月16日始發函通知被上訴人應於同年月28日前自動搬遷，逾使用期限仍未開始使用系爭土地，被上訴人得請求照原徵收價額收回。經於89年10月間向上訴人申請收回，上訴人卻以90年1月17日南市工土字第201934號函否准。被上訴人提起訴願，訴願決定撤銷該否准處分後，上訴人遲不另為處分，被上訴人又提起訴願，上訴人竟於訴願決定前以91年6月27日91南市地權字第223461號函通知被上訴人擬駁回申請，顯屬違法之處分。受理訴願機關亦遲不決定，迨被上訴人起訴後始作成訴願駁回之決定，亦屬違法等語。
求為撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人對於被上訴人申請收回土地事件應同意被上訴人照原徵收價額買回系爭土地而報請內政部核准之判決。
二、上訴人則以：系爭土地上之建築物大部分為違章建築，經於79年及80年間通知所有權人繳交建物相關證件以便發給補償費，87年間再為通知。因所有權人拒領，抗爭阻撓拆除，致未能全面拆除，上訴人於87年7月間編列執行預算，又遭市議會刪除，故未能執行。被上訴人請求買回被徵收土地，核與土地法第219條規定不合等語，作為抗辯。
三、原審以：
（一）上訴人為系爭土地之原所有權人或原所有權人之繼承人，於89年10月31日依據土地法第219條第1項第1款及都市計畫法第83條規定，向上訴人申請照原徵收價額買回系爭土地，經上訴人於90年1月17日以南市工土字第201934號函否准。被上訴人提起訴願，經訴願決定撤銷該處分，並發回由上訴人另為適法處分，上訴人乃於90年5月22日邀集相關單位至現場實地勘查，擬具處理意見以90年9月14日90南市地權字第230029號函報內政部核定，經內政部函復上訴人再予查明。之後被上訴人以上訴人逾期未依內政部前述訴願決定重為處分為由，提起訴願，於訴願決定前，上訴人以91年6月27日91南市地權字第223461號函通知被上訴人，擬駁回申請收回系爭土地案。足見上訴人已否准被上訴人之申請，依本院91年10月份庭長法官聯席會議決議，被上訴人自得以上訴人為起訴被告。
（二）系爭土地於土地徵收條例施行前之78年間公告徵收，其申請收回，依土地徵收條例第61條規定，應適用施行前之規定辦理。系爭土地因都市計畫廣場之需要而被徵收，被徵收土地所有權人之聲請買回，應優先適用都市計畫法第83條之特別規定，其未規定者再適用土地法第219條之普通規定。上訴人對於被上訴人之聲請收回案應進行初步審查，如認具備收回之積極要件，且顯無聲請收回之消極要件時，即負有應層報原核准徵收機關之作為義務。
（三）依系爭土地徵收計畫書之記載，興辦事業之完工日期為87年12月，應自此時起算收回之5年期間。被上訴人於89年10月31日為買回系爭土地之請求，並未逾期。本件徵收計畫興辦之事業為「廣場」，完工日期為87年12月，上訴人係於87年12月16日始通知被上訴人應於87年12月28日前自行拆遷地上物，嗣因被上訴人屆期未自行拆遷，上訴人乃於同年月30日進行強制拆遷，然在所有權人陳情下僅拆除3間，迄今均未再進行興辦計畫。於核准計畫期限屆滿時，不僅未開始廣場興辦計畫，甚至地上物亦未完全拆除，有都市計畫法第83條所稱不照核准計畫期限使用之情形甚明。
（四）本件核准計畫使用期限係自78年至87年間共計10年，然上訴人除於79年至80年間曾為領取地上物補償之通知手續外，並未進行任何該計畫之興辦行為，至計畫使用期限即將屆至之87年間始編列開闢預算，雖該預算未能通過，然上訴人既能透過編列特別預算之方式進行地上物之拆遷及補償作業，足見非全然不能開始進行計畫。被上訴人雖有就系爭土地之都市計畫編定問題，進行都市計畫通盤檢討之陳情，但此陳情並不阻礙上訴人為原計畫之興辦。上訴人本有查明系爭土地上之地上物是否為合法建物之義務，如認定非屬合法建物，可依土地法第215條及第230條規定，於通知所有權人或使用人限期拆除或遷移後；逾期逕行除去，或代為遷移。然上訴人卻延至87年12月16日始通知地上物應於87年12月28日前自行拆遷，於地上物所有人未自行拆遷時，於同年月30日前去執行時，可逕行除去卻不為，所稱因可歸責於被上訴人而延宕，實有再辨明之餘地！況系爭土地上之地上物絕大多數均屬合法建物，上訴人於補償費未經合法提存前，尚未取得所有權，即發文通知被上訴人自行拆遷地上物，致生地上物所有人抗爭，實難率認有可歸責於被上訴人之事由。
（五）綜上所述，被上訴人向上訴人請求照原徵收價額買回系爭土地，上訴人報請內政部擬不同意被上訴人之聲請，核與土地法第219條第2項被上訴人應為初步審查之情況不合，訴願決定未予糾正，亦有未洽，被上訴人求為撤銷訴願決定及原處分，及請求上訴人對於被上訴人申請收回土地事件應同意被上訴人照原徵收價額買回系爭土地並報請內政部核准，即有理由，應予准許等情，因而為上訴人敗訴之判決。
四、本院判斷如下：
（一）本件被上訴人聲請收回被徵收之系爭土地，應依土地徵收條例施行前之規定辦理，即優先適用都市計畫法第83條之規定，其次適用土地法第219條之規定。已經原判決論述甚詳，並無不合。
（二）按被徵收土地所有權人聲請收回被徵收土地之程序，依土地法第219條第1項規定，應向該管直轄市或縣（巿）地政機關聲請。該管直轄巿或縣（巿）地政機關如經初步審查結果，認與規定不合，而作成否准之決定時，依本院91年10月份庭長法官聯席會議決議，應以該直轄巿或縣（巿）地政機關為處分機關。然則依內政部82年4月19日臺（82）內地字第8279102號、88年1月25日台（88）內地字第8802123號函釋，及行政院秘書處92年4月10日院台訴字第0920084300號函檢送「各類土地徵收案件之原行政處分機關如何認定」案研討會議記錄結論五，該管直轄巿或縣（巿）地政機關受理聲請後，經查明合於收回規定，或認與規定不符，均應擬具處理意見，報由原核准徵收機關核定。經核尚與法條規定之意旨無違。是受理聲請之該管直轄巿或縣（巿）地政機關，經初步審查結果，認與規定不合，不自作成否准之決定，仍層報原核准徵收機關作成駁回聲請之決定者，與本院上開決議之情形不同，應以該作成駁回決定之原核准徵收機關為處分機關。
（三）查系爭土地為都市計畫廣場用地，於78年間經公告徵收，依核准計畫使用期限為87年12月，被上訴人於89年間向上訴人臺南市政府聲請收回系爭土地，經上訴人於90年1月17日以南市工土字第201934號函否准。被上訴人提起訴願，經訴願決定撤銷該處分而發回，上訴人經現場實地勘查，擬具處理意見報請內政部核定，經內政部函復上訴人再予查明等情，為原判決確定之事實。準此事實，上訴人於上開訴願決定（內政部臺90內訴字第9003000號）撤銷原處分後，僅擬具意見報請內政部（承受原核准徵收機關業務）處理，已不再自為否准決定。此由上訴人於受發回後之90年5月22日經現場勘查，結論認為不應准許收回系爭土地，旋擬具處理意見於90年6月19日以90南市地權字第219291號函報請內政部處理，繼於90年9月14日以90南市地權字第230029號、91年9月3日以南市地權字第09102332750號函，續依內政部指示而有陳報、迄92年8月19日，內政部仍以臺內地字第0920011836號函請上訴人查復中等情，亦可得知。
就被上訴人聲請收回系爭土地案，上訴人並無駁回之決定，尚待內政部作成准駁之決定，倘內政部之後據上訴人之意見，作成駁回聲請之決定，依上述說明，應以內政部為處分機關。
（四）又查上訴人前以91年6月27日91南市地權字第223461號函通知被上訴人，主旨為：「茲為臺端依土地法第219條規定申請廣四廣場用地收回案，本府擬駁回該申請收回案，若臺端有任何意見，請依本府所檢送陳述意見書空白表格一份，以書面方式向本府提出，請查照。」說明則敘述依內政部函示辦理，並引行政程序法關於行政處分相對人陳述意見之規定，限期被上訴人提出陳述意見書，逾期視為放棄陳述機會。可知該函係受應為行政處分機關之內政部所託，通知被上訴人陳述意見。此觀上訴人收集陳述意見書後，於91年9月3日以南市地權字第09102332750號函檢送陳報內政部等情，尤可得知。
乃原判決竟以該函為上訴人否准被上訴人聲請之行政處分，其涵攝行政處分之法律要件並非適法，且與前述事實認定不相一致。進而依本院91年10月份庭長法官聯席會議決議，認為被上訴人以上訴人為被告提起撤銷訴訟，並無不合，而撤銷原處分及訴願決定，即有未合。
（五）如前所述，本件聲請案應以內政部為處分機關，上訴人受理聲請後已經現場勘查，擬具處理意見報請內政部處理，踐行之程序並無不合。是否合乎收回要件，唯處分機關內政部有權決定。上訴人所擬意見如何，應准或應駁，無非與內政部機關間之聯繫，並不對外發生效力，亦僅供處分機關內政部為准駁決定之參考，並無拘束效力。被上訴人向原審法院提起一般給付訴訟，請求命上訴人對於被上訴人申請收回土地事件，應同意被上訴人照原徵收價額買回系爭土地而報請內政部核准，既無請求權之根據，又無起訴之利益。原判決就此部分為被上訴人勝訴之諭知，亦有未合。
（六）原判決既有可議，上訴意旨指摘為違誤，求予廢棄，為有理由，應廢棄原判決。依原判決確定之事實，上訴人受先前訴願決定撤銷原處分發回後，僅擬具意見報請內政部處理，非處分機關，無行政處分可言。至於被上訴人以上訴人不作為違法而提起訴願，訴願決定駁回訴願，理由說明上訴人已擬具意見報內政部，無不作為之情事等語，並非認為上訴人所為為行政處分。被上訴人為上訴答辯，據以認上訴人之處理意見，係行政處分，不無誤會。上訴人既無決定駁回被上訴人聲請收回系爭土地之行政處分存在，被上訴人對之提起撤銷訴訟，並不合法。又被上訴人提起一般給付訴訟部分，既無請求權之根據，又無起訴之利益，為無理由。本院可據以為裁判，因而自為判決駁回被上訴人在第一審之訴。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款，第98條第3項、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日
第五庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 鄭 淑 貞法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 11 月 1 日
書記官 邱 彰 德