最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01683號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 司法院代 表 人 甲○○上列當事人間因遴任民間公證人事件，上訴人對於中華民國93年5月26日臺北高等行政法院92年度訴字第559號判決，提起上訴。
本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人現職為執業律師，曾任法院公證人，依被上訴人公告之90年度受理民間公證人遴選聲請相關事項，聲請遴任為僅兼辦文書認證事務並得執行律師業務之（臺灣臺北地方法院第三區）民間公證人，並由中華民國律師公會全國聯合會（下稱律師全聯會）以民國（下同）90年6月6日（90）律聯字第90141號函造冊推薦包含上訴人在內之651名律師身分聲請人，報請被上訴人遴任。被上訴人為辦理遴任事宜所設之民間公證人任免委員會（下稱公證人任免委員會）於第4次會議審查結果，以上訴人任職臺灣臺北地方法院公證人期間，曾於76年間因處理公證結婚怠忽貽誤，遭被上訴人記過二次懲處在案，依「具公證法第25條第4款、第2款資格申請遴任者，曾受刑事處罰、律師懲戒處分或公務員懲戒法（下稱懲戒法）懲戒處分，包括公務員懲戒委員會所為之懲戒處分及公務機關主管長官依公務員懲戒法等所為申誡以上之處分（不包括警告或嗣後注意）者，不予遴任。」之遴任標準，決議上訴人不予遴任。被上訴人乃依此決議，以91年8月23日
（91）院臺廳民三字第22384號函（下稱原處分）否准其聲請。上訴人不服，乃循序提起行政訴訟，遭原審判決駁回。遂提起本件上訴。
二、本件上訴人在原審起訴意旨略以：（一）依原處分之遴任標準，顯係以受有懲戒法上之懲戒處分者為前提要件，始不符遴任標準，而受公務人員考績法（下稱考績法）上之懲處處分者自不應與焉。按懲戒處分以公務員有違法失職、廢弛職務之行為為要件，且救濟程序上類似司法審理，而考績法上之處分為公務員平時考核性質，有獎勵也有懲處，可相互抵銷，後者稱為懲處處分，僅供年度考績量分之用，所以在受處分時與懲戒處分名稱大多不同，其與懲戒處分唯一可能混淆之處為兩者均有「記過」處分。上訴人曾受有考績法上之記過處分，被上訴人或應是未為細究而誤認上訴人所受處分為公務員懲戒法上之處分，遂予以否准。（二）公證法第26條已明訂不得遴任民間公證人之限制，其中第4款固以曾任公務員而受撤職處分者，不得遴任為民間公證人，但該條款係限於受較重之撤職處分者，則未達受撤職處分者自不包括，且以其停止任用期間尚未屆滿之人為限。又被上訴人雖依公證法第30條授權而發佈民間公證人遴選、研習及任免辦法（下稱公證人任免辦法），然該法律授權之命令不可牴觸或逾越母法即公證法之規定；依公證人任免辦法第8條，其中「如品德欠佳」屬不確定法律概念，然就此概念所能設定之具體遴任標準，自不得與上開公證法第26條相牴觸。然而，公證人任免委員會卻未遵守法律優越與法律保留原則，而逕違法將公證法第26條實已具備所謂對執行法律之細節性、技術性等次要事項（即遴任標準或等同於消極資格）完成具體明確規定者，藉授權命令增加「如品德欠佳」之不確定法律概念，致擴大為受公務員懲戒法上之申誡以上處分者一概納入不得遴任之標準，其違公證法第26條第4款至為顯然。況連公務員任用法中尚無類此以不確定概念排除公務員任用之規定，或得授權遴任機關就符合資格者再「擇優遴任」之權限規定，而被上訴人竟對上訴人聲請擔任民間公證人，即所謂類公務員而實際上仍屬非公務員之民間專技人員，以上開理由否准遴任，應屬違法。（三）上訴人聲請遴任民間公證人，係依公證法第25條第4款聲請（非公證法第25條第5款），然而民間公證人既為專門職業及技術人員之一，對取得資格之人予以否准遴任，即屬對上訴人工作權之剝奪或限制，被上訴人之公證人任免委員會以訂定遴任標準之便，先將公證法第26條第4款擴張至以曾受較輕之申誡處分以上之人，被上訴人再藉在公證人任免辦法中有「如品德欠佳」五字，重大明顯且恣意地解釋該不確定法律概念（要件），原處分違法。（四）依行政程序法第2條，任何行政處分之作成縱使為司法機關所為，既與司法審判行為有間，即應屬行政行為，必須符合行政程序法上之作業規定。被上訴人據公證人任免委員會對上訴人之聲請為否准決議而作出系爭之行政處分，其整個處理之過程及手續，依法即須符合行政程序法對之所為之相關規定，諸如調查事實及證據、資訊公開、聽證程序等。然被上訴人卻在相關之應有過程可說盡付闕如，其處分顯不合法。（五）上訴人係於91年9月17日以限時掛號將訴願書投郵，按理預計為次日收件，依行政訴訟法第4條之規定，訴願機關除曾為延長訴願決定期日外，應於提起訴願後3個月內為決定，然上訴人於92年1月7日始獲訴願決定書之送達，該訴願決定顯已逾提起後3個月之期間，而期間內訴願機關又從未為任何延長期限之決定，是訴願決定書自有重大明顯之瑕疵，應屬無效。為此，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人作成准上訴人在臺灣臺北地方法院第三區執行民間公證人業務（即僅兼辦文書認證事務並得執行律師業務）之處分等語。
三、被上訴人則以：（一）按公證法雖於第26條規定遴任為民間公證人之消極資格，惟依同法第30條之立法理由，有關民間公證人遴選之具體條件等事項，涉及繁瑣細節，不宜於本法逐一規定，故授權司法院另定辦法規定之，是該辦法第8條為遴選之具體條件，自在公證法第30條授權範圍，並未逾越母法。其中「品德不佳」為不確定之法律概念，被上訴人任免委員會決議以是否曾受刑事處罰、律師懲戒處分或公務員懲戒法懲戒處分包括公務員懲戒委員會所為之懲戒處分及公務機關主管長官依公務員懲戒法等所為申誡以上之處分（不包括警告或嗣後注意），以為認定之標準，自無違法。（二）被上訴人依公證法就民間之公證人遴任事項有相當之裁量權，此與僅具備法定要件即予「許可」之制度有別。按公證法第26條第4款係當然不得遴任之消極要件，至於被上訴人之公證人任免委員會則係以上訴人擔任公證人期間所受之考績法上之懲處處分，而認上訴人品德欠佳，此乃就不確定之法律概念，以行政裁量明列判斷之標準，尚難謂違法。又依公證法第24條第1項，公證業務本事涉公益，自必須由優秀人才中遴選，而非一聲請，即應選任，故無剝奪工作權之問題。（三）公證制度目前兼採法院公證與民間公證並行之雙軌制，而民間公證人雖冠有民間兩字，惟其所執行之職務乃為國家公權力之委託行使，作成之文書與法院公證人所作者有相同之效力。而公務機關對公務人員之職務行為有事前、事中及事後之嚴密監督，目的在維繫公務人員之紀律，然民間公證人執行職務均為獨立作業，除由各地方法院成立監督小組為事後監督外，全賴民間之公證人自主管理，因此民間公證人品行及操守益形重要。（四）被上訴人91年之民間公證人任免委員會第3次及第4次會議，出席委員分別為13人及12人，出席委員幾乎相同，是該兩次會議決議事項有其相當關聯性及延續性；上訴人指摘任免委員會決議將曾受刑事、懲戒處分紀錄作為遴任標準，並未包括懲處處分，惟就上開兩次會議決議內容可知，第4次會議決議事項係第3次會議決議之延續，其記載「…依公務員懲戒法『等』所為申誡以上之處分…」，自包括考績法之懲處在內，並無疑義。（五）依憲法第78條規定，司法院為國家最高司法機關，被上訴人所為之行政行為，當然不適用行政程序法之程序規定。況被上訴人於審查上訴人之品操情形，亦曾為事實及證據之調查，並無違反行政程序法相關規定之問題。（六）按逾越訴願法第85條第1項之訴願決定期限之法律效果，依行政訴訟法第4條第1項，上訴人即可逕向高等行政法院提起撤銷訴訟。
惟非謂一旦超過訴願決定期間，受理訴願機關即不得作成決定，同時，逾期之訴願決定於效力亦無影響。又所稱延長決定期限之通知，係訓示規定，縱未為延長通知，亦不影響所為訴願決定之效力。本件上訴人是於91年9月18日提起訴願，依前揭第85條第1項規定，被上訴人雖應於12月17日為訴願決定，並於必要延長時通知上訴人，然因被上訴人衡酌於短期內之12月26日即將召開訴願審議委員會，得一併審理，尚無庸另行通知延長訴願決定期間。嗣於同日以91年訴字第5號為訴願駁回之決定，並於92年1月6日函送訴願決定書。
故被上訴人訴願決定固有逾期，惟於效力並無影響等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）具律師資格者，聲請遴任為「僅辦理文書認證事務並得執行律師業務之民間公證人」，其性質與憲法上所保障之工作權尚有不同，因聲請人即使未能獲准遴任，其既有律師身分與其業務之執行，並未受到剝奪或任何限制。（二）民間公證人雖冠有民間兩字，惟其所執行之職務乃為國家公權力之委託行使。依公證法第24條第1項，並參司法院釋字第443號解釋理由書，公證業務事涉公益，自然必須由優秀人才中遴選，而非一聲請，即應選任，亦無剝奪工作權之問題，且被上訴人所為之公證人遴任，受法律規範之密度，較限制人民權益者寬鬆，遴任機關自有較大之裁量或判斷餘地。故被上訴人之公證人任免委員會以是否曾受刑事處罰、律師懲戒處分或公務員懲戒法懲戒處分包括公務員懲戒委員會所為之懲戒處分及公務機關主管長官依公務員懲戒法等所為申誡以上之處分（不包括警告或嗣後注意），以行政裁量明列判斷之標準，尚難謂違法。本件被上訴人將上訴人於任職臺灣臺北地方法院公證人期間曾遭記過兩次之懲處處分納入考量，並無逾越「擇優遴任」之範疇。（三）民間公證人執行職務均為獨立作業，因此其品行及操守益形重要，對照公務人員之執行職務反受有公務機關事前、事中及事後之嚴密監督，從而上訴人主張對民間公證人遴任標準嚴格，程序甚於公務人員之選任，實不足採，亦與平等原則無涉。（四）依憲法第78條，司法院為國家最高司法機關，依行政程序法第3條第2項第2款，被上訴人之行政行為，不適用行政程序法之程序規定。況被上訴人於審查上訴人之品操情形，亦曾為事實及證據之調查，並無違反行政程序法相關規定之問題。（五）本件上訴人提起訴願後，被上訴人逾3個月始作成訴願決定，雖違反訴願法第85條第1項之訴願決定期間，然依行政訴訟法第4條第1項，上訴人可逕向高等行政法院提起撤銷訴訟，惟非謂一旦超過訴願決定期間，受理訴願機關即不得作成決定，同時，逾期之訴願決定於效力亦無影響，可參本院48年判字第85號判例自明。又所稱延長決定期限之通知，係訓示規定，未為延長通知亦不影響其後所為訴願決定之效力。（六）被上訴人91年之公證人任免委員會第3次及第4次會議，出席委員幾乎相同，是該兩次會議決議事項有其相當關聯性及延續性，依上開兩次會議決議內容可知，第4次會議決議事項係第3次會議決之延續，其記載「…依公務員懲戒法『等』所為申誡以上之處分…」，自包括考績法之懲處在內，並無疑義。從而，被上訴人之公證人任免委員會以上訴人任職臺灣臺北地方法院公證人期間，曾於76年因處理公證結婚怠忽貽誤，遭被上訴人記過兩次懲處在案，決議上訴人不予遴任，被上訴人依此決議否准上訴人聲請遴任為僅兼辦文書認證事務並得執行律師業務之民間公證人，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，而為駁回上訴人在原審之訴之判決。
五、上訴人上訴意旨復以：（一）本件係對符合公證法第25條第4款積極資格者之民間公證人聲請遴任之否准，應屬人民自由權利之限制，依行政程序法第4條，該行政行為自應符合依法行政原則，該原則涵蓋法律優越原則及法律保留原則，其中法律優越原則意指行政行為不得與法律牴觸，有關人民自由權利之限制以法律定之且不得逾越必要之程度，憲法第
23 條定有明文，若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，行政機關在施行細則之外，為執行法律依職權發布之命令，尤應遵守上開原則，可參司法院釋字第367號解釋理由書第二段自明。原審判決既認定上訴人所為之處分係依據公證人任免委員會之決議，該決議又依據公證人任免辦法，而該辦法又係依據公證法第30條之授權而定，從而對民間公證人之遴任，其母法為公證法，公證人任免辦法為技術性、細節性經由立法授權而發布之補充規定，自應遵守上開法律優位原則、法律保留原則及不得對人民權利增加法律所無之限制。依母法即公證法第26條已就公證人之消極資格即遴任標準作了具體而細節性之規定，公證人任免委員會審查之標準亦須符合上開規定，雖公證人任免辦法第8條有「如品德欠佳」之規定，仍僅為根據母法之精神所為之例示，並不具何種限制之意義存在，即仍應達公證法第26條各款者始可稱為品德欠佳，故被上訴人逕以上訴人僅曾受考績法上之懲處處分為由而否准其聲請，顯已逾越母法之規定，原審判決卻認該否准處分並未逾越母法，自有行政程序法第243條判決不適用法規之違法。（二）本件爭點在於原處分及其依據之決議是否牴觸公證法第26條即是否逾越母法之規定，然原審判決卻不附理由逕認原處分在公證法授權範圍內而未逾越母法，對公證法第26條9款內容隻字未提，自有行政訴訟法第243條判決不備理由之違法。（三）本件被上訴人為行政裁量時顯未依法行事已如上述，實構成裁量瑕疵，又根據本院92年度判字第1462號判決意旨，行政法院在判斷裁量權之行使有無瑕疵時，應僅審查是否有逾越法定之裁量界限或是否以不符合授權目的之方式行使裁量權，然原審判決卻無異代替行政機關為違反公證法第26條之裁量，自有司法權介入行政裁量之選擇空間，顯已逾越司法審查之權限，判決違反法令。（四）依公證法第25條依法可取得民間公證人之積極資格者有5種，但均同須無同法第26條各款消極資格，而被上訴人之公證人任免委員會於91年3月4日第2次會議決議仍認聲請遴任者如品德欠佳，例如受有懲戒處分者，不予遴任，然於同年第3次會議卻認具有公證法第25條第4和2款者以有無受刑事、懲戒或懲處處分為遴任標準，至第4次決議時亦僅對公證法第25條第2及4款之積極資格者增加有無受公務員懲戒及懲處處分之調查，其他各款之聲請者則無，此外，針對上開兩款資格者之調查亦僅向被上訴人所屬之人事處調查，其他司法機關不與焉，顯見被上訴人對像上訴人曾在被上訴人所屬機關任職者有不同之差別待遇。又民間公證人雖為委託行使公權力，但與公務員之代表國家執行公務相較在遴任標準上應較為寬鬆，然公證人任免委員會所為之遴任標準相較公務人員任用法第28條各款事由，顯然使民間公證人之選任標準較公務人員嚴格，有違政府行政之平等原則；原審判決卻認原處分非有違平等原則，自有判決不適用法則之違法。（五）依行政程序法第2條第1項，民間公證人之遴任行為既與司法審判行為有間，自不得因被上訴人為司法機關即可免於行政程序法上之作業規定，而被上訴人之公證人任免委員會於91年第4次會議時將上訴人姓名以附表方式加上卻未於會議中說明否准遴任之原因，亦未曾討論表決，更未通知上訴人說明後才行決定，原審判決卻仍認其有事實及證據之調查，顯有判決不適用法規之違法；又原審法院既已受理上訴人提出之行政訴訟並已為實體裁判，豈能又認本件為行政程序法第3條第2項第2款之事件，其判決理由顯然矛盾。（六）憲法保障之工作權依學者通說認為包含有「職業能力資格取得權」，亦即上訴人在擔任律師之外，並取得兼辦文書認證業務之民間公證人資格，仍屬工作權保障之範圍，原審判決卻逕認否准遴任處分未剝奪上訴人之工作權；又原處分書中有關遴任標準並未包含懲處處分在內，然原審判決未表明何以原處分書應包含受考績法之懲處處分，自有判決不備理由之違法。（七）原審判決以第4次會議決議事項係第3次會議決之延續，其記載中「…依公務員懲戒法『等』所為申誡以上之處分…」，而認包括考績法上之懲處處分，然決議內容應有如法律條文般精準嚴謹，豈能因有「等」字即認包含懲處，其判決顯然違背法令。為此，訴請廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人作成准許上訴人在臺灣臺北地方法院第3區執行民間公證人業務之處分等語。
六、本院查：
（一）按「民間之公證人之遴選、研習及任免辦法，由司法院定之。」「民間之公證人由司法院遴任之，並指定其所屬之地方法院或其分院。．．．」公證法第30條及第31條前段分別定有明文。查公證法第25條及第26條固分別為民間公證人遴任之積極資格及消極資格之規定，惟其法條係分別規定：「民間之公證人，應就已成年之中華民國國民具有下列資格之一者遴任之：．．．。」「有下列情事之一者，不得遴任為民間之公證人：．．．。」並同法第24條第1項復明文規定：「民間之公證人為司法院依本法遴任，從事第二條所定公證事務之人員。」且再參諸前述公證法第30條規定，暨該條關於「有關民間公證人遴選之具體條件、．．．等事項，涉及繁瑣細節，不宜於本法逐一規定，爰．．．授權司法院另定辦法規定之」之立法理由，可知，具備前述公證法第25條規定之積極要件及不具備同法第26條之消極要件者，僅是具備得由被上訴人為民間公證人遴任之資格，至於應否遴任，被上訴人則具有裁量權，並非謂具備前述公證法規定之積極要件及不具備該法規定之消極要件者，被上訴人即應遴任其為民間公證人。又「司法院接受聲請或推薦後，應先為品德調查，並得函請聲請人曾任職機關、學校、公司行號、曾屬之地區公證人公會、登錄地區之律師公會或律師全聯會表示意見或提供相關資料，如品德欠佳或有本法不得遴任、應予免職或退職之事由者，不予審查遴任。前項遴任審查幕僚作業，由司法院民事廳辦理，並得應業務需要另訂相關作業規定。」復為民間公證人遴選、研習及任免辦法第8條所明定。而此辦法係被上訴人依上述公證法第30條規定之授權，就有關民間之公證人遴選之具體條件、研習期間之長短、辦法、研習期間津貼以及其任命、免職等事項，所訂立之法規命令，上述辦法第8條之規定，即司法院依據法律授權所訂立之遴任準則；並公證法於88年間修正時，是因鑑於近年來人民為確保私權預防訴訟，請求公證人就法律行為或私權事實作成公證書或認證私文書之事件，逐年增加，而悉由編制員額有限之法院公證人辦理，已感負擔過重，工作品質難以維持，且與世界多數國家公證制度漸趨民間化之潮流不符，故引進民間之公證人制度，與法院公證人制度雙軌並行；可知，民間公證人從事之業務是攸關人民權益及社會公益，而具有公益性；並其遴任亦不涉及人民基本權利之限制或剝奪，則參諸司法院釋字第443號解釋，關於遴任之細節性具體要件，法律自得授權主管機關發布命令為必要之規範；並公證法第30條之授權規定，依前述公證法關於民間公證人規範整體所表明之關連性意義為判斷，其授權亦應認屬明確。又因民間公證人之業務性質具公益性，且公證法第31條之立法理由復明白規定「民間公證人，宜由司法院在遴任時嚴加把關」，顯見民間公證人遴選、研習及任免辦法第8條關於被上訴人接受聲請或推薦後，應先為品德調查，如品德欠佳或有本法不得遴任、應予免職或退職之事由者，不予審查遴任之規定，核與法律保留原則無違，並與公證法遴任民間公證人之立法目的相符，且未逾越該法第30條之授權範圍，自得援為遴任民間公證人之依據。上訴意旨，以上述辦法違反法律保留原則，並逾越母法授權，指摘原判決援為判決依據是屬違法云云，即無可採。
（二）又按「司法院設民間公證人任免委員會．．．，置主任委員一人，由司法院副院長兼任；委員十五人，除由司法院指派秘書長、副秘書長、民事廳廳長、人事處處長兼任外，餘由司法院遴聘考試院代表一人、臺灣高等法院法官、全國公證人公會聯合會、律師全聯會推派代表、學者專家、社會公正人士各二人兼任之，以辦理遴選、審查及任免事項。」民間公證人遴選、研習及任免辦法第5條第1項定有明文。而關於申請遴任者是否具有同辦法第8條所稱「品德欠佳」之情況，就此「品德欠佳」之不確定法律概念，應認民間公證人任免委員會本於其公正專業立場，得訂立「判斷標準」以進行判斷，並應認其具有相當之判斷餘地，行政法院原則上應予尊重。經查，關於本件民間公證人之遴任，是由相對人依據上述規定設置之民間公證人任免委員會，就具公證法第25條第4款、第2款資格申請遴任者，訂立曾受刑事處罰、律師懲戒處分或公務員懲戒法懲戒處分包括公務員懲戒委員會所為之懲戒處分及公務機關主管長官依公務員懲戒法等所為申誡以上之處分（不包括警告或嗣後注意）者不予遴任之標準；另本件上訴人於任職臺灣臺北地方法院公證人期間曾因處理公證結婚怠忽貽誤，曾經被上訴人為記過二次之懲處處分等情，均為原審所確定之事實，則參諸前述公證法關於民間公證人之立法目的，應認民間公證人任免委員會依其所訂之上述判斷標準，為上訴人有民間公證人遴選、研習及任免辦法第8條所稱「品德欠佳」之判斷，有相當之判斷餘地，行政法院應予尊重。並上述判斷標準所以應包含公務人員考績法規範之懲處在內，復據原審判決詳述其得心證之理由；故上訴意旨指摘原審判決有適用法規不當及理由不備之違法云云，並無可採。此外，關於本件民間公證人之遴任程序並不適用行政程序法之程序規定暨本件訴願決定縱逾期限作成，於其效力並無影響等爭執，亦據原審判決詳述其理由，上訴意旨再為原審判決理由矛盾之指摘，亦無可採。核原審判決認事用法與應適用之法令及解釋判例並無違背，上訴意旨指摘原判決違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日
第五庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 11 月 1 日
書記官 張 雅 琴