最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00016號上 訴 人 簾陽實業股份有限公司代 表 人 乙○○
送達代收人 丙○○桃園市○○路○○○巷○○○號被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 丁○○上列當事人間因新型專利異議事件，上訴人對於中華民國92年7月16日臺北高等行政法院91年度訴字第1623號判決，提起上訴。
本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、原審參加人甲○○（下稱原審參加人）於民國88年6月17日以「戶外暖爐燃燒器結構」向被上訴人申請新型專利，經被上訴人編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，上訴人對之提起異議，經被上訴人審查，於90年9月7日以（九○）智專三（三）○二○四五字第○九○八九○○一五七八號專利異議審定書為「異議不成立」之處分。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、本件上訴人於原審起訴主張：按專利法第98條第2項規定為新型專利之進步性要件，該條項規定之意旨，係指申請專利之新型，為運用申請當日之前既有之技術或知識，以完成其創作或改良之新型，如該新型為熟習該項技術者之一般技術知識，所能輕易完成且未能增進功效時，則該新型之創作或改良則不具有進步性。又依專利審查基準，所謂「熟習該項技術者」，係指虛擬成、於申請專利當時具有該新型所屬技術領域之技術常識；能運用研究、開發等一般技術性手段，以發揮一般創作能力，例如選擇材料或變更設計等，並將當時該新型所屬技術領域之技術水準，化為其本身之智識者而言。另所謂「輕易完成且未能增進功效」，係指並沒有運用優於熟習該項技術者所能預期之一般性技術發展，卻輕易由先行技術可推論出並完成者。且判斷是否能輕易完成時，①准予將二件或二件以上不同文獻之全部內容或其各該文獻之部分內容、或同一文獻之各不同部分內容相互組合；②准予先前技術之各片斷部相互組合。異議引證一之第00000000號專利申請案說明書，其與系爭案之技術內容與圖式幾乎相同，惟引證一經審定為不予專利，其核駁理由係以公告第三五四一四八號『防回火鳴爆之瓦斯爐頭』引證案（異議引證四），已揭示在燃氣孔與供氣孔內腔間設有一絲網以達到防回火鳴爆之功效，據以認定引證一申請案不具新穎性。上訴人對於被上訴人當時所為之處分，尚可認同與接受，因此未再提起再審查。不料，與引證一申請案相同之系爭案竟然准予審定公告在後，使上訴人之權益受損，揆諸引證一所揭示之構成及不予專利理由，即可使系爭案同樣喪失新穎性及進步性。惟被上訴人卻認定系爭案出火環圈（52）上沖壓形成卡合點（522），可增加出火環圈與上、下蓋（24）、（25）之密合度，有效地控制噴氣孔 (521)與燃燒罩之距離相等，使燃燒罩內不致產生亂流，提升燃燒效率，具進步性。然事實上要使燃燒罩內不致產生亂流，提升燃燒效率，與系爭案於火環圈（52）上沖壓形成卡合點（522）之構成並無關係，上訴人係戶外暖爐專業製造者，長期以來，投入大量人力及研發經費，重金禮聘德國技師駐廠指導，經多次改良及測試才完成，並經德國安規檢測通過認證。而原審參加人是否真的熟悉此項技術？以何種理論或實驗證明該卡合點（522）可以提升燃燒效率？經上訴人長期研究得知，真正與燃燒效率有關者，係於該出火環圈（52）內圍所裝設之環狀金屬細網（53），如果系爭案將金屬細網（53）拿掉，成為非必要技術構成，那系爭案根本無法提升所謂的燃燒效率，甚至無法使用，上訴人在異議引證一之專利申請說明書第四頁，已詳細說明該金屬細網（織網）之功能。而今，引證一之金屬織網即被引證四以不具新穎性所核駁，然系爭專利能提升燃燒效率，最主要技術構成之金屬細網（53）卻可以存在專利範圍內，令人不服。再者，系爭案於出火環圈（52）中間沖製具延伸凸緣之噴氣孔（521），已見諸引證二、三，不具新穎性，此點被上訴人亦沒有質疑或反對，卻依然任其載入專利特徵，亦屬不當。至於在出火環圈上下緣所設之卡合點，雖未見諸於前揭證據，惟依前揭說明，影響燃燒效率的最主要因素在於金屬細網，而非卡合點，被上訴人依系爭案紙上談兵，而作成與事實不符之審定，令人難以心服，熟悉此項技藝者皆知，構件間之密合性僅係加工精度的問題，在結合處增設卡合點，不僅為易於思及轉換之技術手段，且實質上並無任何意義；是以，單就卡合點部分並無法增進任何功效，不僅不具進步性要件，如卡合點沖製成型時，大小不均，將使密合性更差，因此系爭案此一結構，絕非進步之特徵。是以，被上訴人如認為卡合點足以提升燃燒效率，是系爭案最主要的技術構成，亦不能將已不具新穎性之噴氣孔及金屬細網准其載述於專利特徵之內，此項審定不僅與專利實務不符，且日後如有專利侵權鑑定時，更易滋困擾，且傷害無辜，是故，被上訴人針對系爭案所作之審定，難謂無疏漏及可議之處。從而系爭案顯係違反專利法第98條第1項第1款及第2項之規定甚明，求為判決撤銷原處分及訴願決定。
三、被上訴人則以：查系爭案出火環圈（52）上沖壓形成卡合點
（522），大小均一，可增加出火環圈與上、下蓋（24）（25）之密合度，有效地控制噴氣孔（521 ）與燃燒罩之距離相等【圖五之一（a）會和圖五之二（b）等距】，不再偏心促使亂流不易產生，組裝更方便，配合延伸凸緣之噴氣孔（521），氣流更順暢，提升燃燒效率；另引證二、三「隆突狀焰孔」、引證四「絲網」等並無揭露系爭案戶外暖爐燃燒器之出火環圈與上、下蓋等構造及結合之技術手段，系爭案並無法由引證二、三及引證四等輕易組合而成，系爭案申請專利範包括有出火環圈、噴氣孔、金屬細網、卡合點等整體構造應屬合理，系爭案出火環圈組裝便利，配合金屬細網、噴氣孔防止回火、氣流順暢，具進步性等語資為抗辯。
四、原審參加人陳述略謂：系爭案所界定之標的為一種『戶外爐燃燒器』之結構，整體構建包括上、下蓋24、25及出火環圈52主體，並使出火環圈52上形成環狀排列之上、下卡合點522，各上、下卡合點522間沖製出有延伸凸緣的噴氣孔521，並再套設一金屬細網53等構造為其特徵；反觀上訴人所提出之引證二第五五頁僅揭示一種盤式頂焰式之鑄造爐頭，引證三第109頁亦僅僅揭示了一種「隆突焰孔」之噴火嘴而已，相較於系爭案，包括上、下蓋24、25、出火環圈52以及環狀列之上下、卡合點522等整體結構，明顯與引證二、三之構造完全不同，系爭案相較於引證二、三顯然具有新穎性。而引證四係公告編號第三五四一四八號「防回火防鳴爆之瓦斯爐頭」，其所揭示之結構係一種中間為空心的「鑄造式」爐頭結構，引證四之結構型態亦完全無法揭露系爭案包括「上、下蓋24、25」、「出火環圈52」以及「環狀排列之上、下卡合點522」等整體結構，故系爭案相較於引證四，亦具有新穎性之專利要件。再針對進步性方面作比較，附件四、五、六所揭示之爐頭，事實上皆為系爭案早已列舉為習用的「鑄造式」燃燒器結構，而系爭案利用沖壓成型之設計，相較於「鑄造」之方式，明顯具有製造快速、重量減輕及成本低廉之功效。且本案於出火環圈52上沖壓形成環狀卡合點522，藉以增加與上、下蓋24、25密合度之設計，使瓦斯與空氣混合比均勻且使燃燒完全，更能突顯系爭案相較於引證二、
三、四具有功效增進之處，故系爭案相較於引證二、三、四，確實具進步性之可專利要件。另外，系爭案藉由出火環圈
52 上沖壓形成卡合點522之設計，確實可有效增加出火環圈與上、下蓋24、25之密合度，有效地控制噴氣孔521與燃燒罩之距離相等，使燃燒罩26內不致產生亂流，而達到使燃燒器之燃燒效率更為更完全、順暢之功效增進，而此一部分顯然為上訴人所檢附之各引證案未曾見及者，故更可證明系爭案相較於各引證案，實存在功效增進之處等語，求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，為系爭專利核准審定時專利法第97條暨第98條第1項所規定。而公告中之新型，任何人認有違反前揭專利法第97條至第99條規定者，依法得自公告之日起三個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議。從而，系爭專利有無違反專利法情事而應不予專利，依法應由異議人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違專利法之規定，自應為異議不成立之處分。經查，引證一申請專利範圍第一項，記載其特徵在於火排環內側設有一耐高溫材質的織網，此特徵確已為引證四「絲網」所揭露，而不具新穎性，故被上訴人核駁審定不予專利，並無不合；此與系爭案僅將「細網」列為必要構成元件之一，而非列為技術特徵，自不能相提併論；且引證一之申請日88年7月6日晚於系爭案申請日88年6月17日，非屬申請前已見於刊物、公開使用或申請在先之證據，亦不具證據能力。次查，引證四之燃氣火焰孔與供氣內腔間設有一絲網，其絲網之作用主要為防回火防鳴爆，系爭案出火環圈上沖下壓形成卡合點（大小均一）可增加出火環圈與上、下蓋之密合度，有效地控制噴氣孔與燃燒罩之距離相等【圖五之一 (a)會和圖五之二 (b)等距】，不再偏心促使亂流不易產生、組裝更方便，配合延伸凸緣之噴氣孔，氣流更順暢，提升燃燒效率；另引證二及三之「隆突狀焰火」、引證四瓦斯爐頭內設「絲網」等並無揭露系爭案戶外暖爐燃燒器之出火環圈與上、下蓋等構造及結合之技術手段；系爭案並無法由引證二、三及四等輕易組合而成，系爭案之出火環圈組裝便利，配合金屬細網、噴氣孔防止回火，氣流順暢，顯具進步性。從而，被上訴人以系爭案未違反專利法第98條第1項第1款及第2項之規定，所為異議不成立之處分，洵無違誤等語為由駁回上訴人原審之訴。
六、上訴人上訴意旨略謂：參照最高行政法院91年度判字第2232號判決，有無違反專利法第98條第2項所稱「熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效」之規定，涉及專業法律問題，非行政法院所能盡知，依行政訴訟法第162條第1項、第2項規定，得就訴訟事件之專業法律問題徵詢從事該學術研究之人，以書面或於審判期日到場陳述其法律上意見，並於裁判前應告知當事人使為辯論。原審未徵詢從事該學術研究之人，以書面或於審判期日到場陳述其法律上之意見，並告知當事人使為辯論；復未於準備程式或審判期日實施勘驗，將勘驗結果載明筆錄，遽認系爭案較之引證案顯具進步性，其認定事實及適用法律均嫌率斷，已有判決不適用法規及判決不備理由之違法。是以，系爭案究竟有無違反行為時專利法第98條第2項規定之事實，自有再詳予調查審酌之必要。
此外，原審判決理由稱引證一申請專利範圍第一項所記載之特徵確已為引證四「絲網」所揭露，而不具新穎性，故被上訴人核駁審定不予專利，並無不合；此與系爭案僅將「絲網」列為必要構成元件之一，而非列為技術特徵，自不能相提併論云云，更是有違現行法規或專利審查基準，證諸系爭案之申請專利範圍，係採用「傑普森請求項」撰寫，系爭案將先前技術在「其特徵在於」之前引述，而特徵之後者，即全部為其技術特徵，此為專利相關法規所明定，而上開之原審判決理由，更有判決不適用法規及判決不備理由或理由矛盾之違法。因系爭案之技術特徵已包含「細網」，亦即系爭案已含有引證一之專利特徵，依「傑普森請求項」規定，系爭案必需將「細網」列在特徵之外，而非載入特徵之內，否則引證一專利特徵亦是系爭案之專利特徵，豈不重覆專利，造成引證一專利之權益受損，是故，原審判決確有判決違背法令之違法。為此，爰請廢棄原審判決，撤銷原處分及訴願決定。
七、本院按「行政法院認有必要時，得就訴訟事件之專業法律問題徵詢從事該學術研究之人，以書面或於審判期日到場陳述法律上意見。」、「前項意見，於裁判前應告知當事人使為辯論。」行政訴訟法第162條第1項、第2項定有明文。按專業法律問題，非行政法院所能盡知，為期學術與實務結合，於行政法院認為有必要之前提下，得就訴訟事件之專業法律問題，徵詢從事該學術研究之人，以書面或於審判期日到場陳述其法律上之意見。行政法院如已徵詢專業法律學術研究人員，為使其意見作為裁判基礎，自應給予訴訟當事人辯論之機會，俾得盡其防禦之能事。至於案件審理是否須徵詢專業法律問題學術研究之人，應依個案情況決定之。本件上訴人對原審參加人提出申請並經被上訴人審定公告中之第000000000號系爭「戶外暖爐燃燒器結構」新型專利，提起異議。原審認被上訴人審認上訴人提出引證案，其中引證一申請專利範圍第一項，記載：「其特徵在於火排環內側設有一耐高溫材質的織網」，此特徵確已為引證四「絲網」所揭露，而不具新穎性，故被上訴人核駁審定不予專利，並無不合；此與系爭案僅將「細網」列為必要構成元件之一，而非列為技術特徵，自不能相提併論；且引證一之申請日88年7月6日晚於系爭案申請日88年6月17日，非屬申請前已見於刊物、公開使用或申請在先之證據，亦不具證據能力。次查，引證四之燃氣火焰孔與供氣內腔間設有一絲網，其絲網之作用主要為防回火防鳴爆，系爭案出火環圈上沖下壓形成卡合點（大小均一）可增加出火環圈與上、下蓋之密合度，有效地控制噴氣孔與燃燒罩之距離相等【圖五之一 (a)會和圖五之二 (b)等距】，不再偏心促使亂流不易產生、組裝更方便，配合延伸凸緣之噴氣孔，氣流更順暢，提升燃燒效率；另引證二及三之「隆突狀焰火」、引證四瓦斯爐頭內設「絲網」等並無揭露系爭案戶外暖爐燃燒器之出火環圈與上、下蓋等構造及結合之技術手段；系爭案並無法由引證二、三及四等輕易組合而成，認定系爭新型專利之出火環圈組裝便利，配合金屬細網、噴氣孔防止回火，氣流順暢，顯具進步性，洵無違誤等情，已足以認定系爭新型專利並未違反專利法第98條第1項第1款及第2項規定，進而維持被上訴人所為異議不成立之處分，即原審認為毋庸徵詢專業法律學術研究人員，已能審認事實，且既未為上開之徵詢，亦無從告知當事人使為辯論，原審上開證據方法，尚無違誤。本院91年度判字第2232號判決，雖認為申請之新型專利有無違反行為時專利法第98條所稱熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效之規定，涉及專業法律問題，非行政法院所能盡知，依前開行政訴訟法第162條第1項及第2項規定，得經由徵詢從事該類學術研究之人云云。上開見解係該案審理「折合椅之固定夾構造」新型專利異議個案時，本院認有上開徵詢專業法律學術研究人員之必要，惟本件並不必經由此程序，事實已臻明確，自無援用該案法律見解之必要。至於上訴人主張：曾於原審辯論庭請求傳訊引證四創作人出庭說明絲網之功能，及請求委由學術機構提出書面或陳述（參照原審卷第142頁至第145頁，上訴人並未為上開請求），為原審所拒等情，以及依引證二、三所揭露事項，系爭新型專利不具新穎性，系爭新型專利金屬細網（53），亦為引證四所揭露，亦不具新穎性之上訴意旨，無非指摘原審認定事實及證據取捨之方法，與違背法令無涉，依行政訴訟法第242條規定意旨，自不得作為上訴本院之理由。綜上所述，上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 13 日
第三庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 1 月 14 日
書記官 莊俊亨