最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01740號上 訴 人 甲○○
戊○○丁○○己○○乙○○庚○○共同訴訟代理人 陳寬強律師被 上訴 人 教育部代 表 人 丙○○訴訟代理人 許進德律師
蘇夏曦律師劉金玫律師上列當事人間因私立學校法事件，上訴人對於中華民國94年7月14日臺北高等行政法院93年度訴更一字第00170號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人係私立南開工商專科學校（下稱南開專校，已改制為南開技術學院）第8屆董事會董事，因與該校董事會董事長顧珮箴就有關校務及董事改選等事項有所爭議，又董事間相互陳情、檢舉、訴訟情事不斷，亦使該校董事會未能正常運作，經被上訴人依私立學校諮詢委員會（下稱諮詢委員會）民國（下同）87年10月6日第4次會議決議，以87年11月21日台（87）技（二）字第87131367號函，依私立學校法（下稱私校法）第32條第1項但書，停止該校董事會全體董事職務2個月，停職期間自87年11月21日起至88年1月20日止。嗣被上訴人復依諮詢委員會88年1月18日第5次會議決議，以同年1月22日台（88）技（二）字第88007572號函，依私校法第32條第1項但書規定再延長停止其職務2個月，停職期間自88年1月21日起至3月20日止（此部分業經本院90年度判字第1246號判決撤銷，由被上訴人另為適法之處分），並請該校董事會各董事於88年2月28日前共同提起改善方案，逾期即依私立學校法第32條規定解除該校董事會全體董事職務，重新組織董事會。嗣因屆期該校董事會各董事仍未能共同提出改善方案，被上訴人遂依私校法第32條第1項規定，以88年5月27日台（88）技（二）字第88055135號函解除該校董事會第8屆全體董事職務，並依同條第3項規定，組織管理委員會，代行董事會職權，至新董事會成立時為止，上訴人不服乃循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以89年度訴字第304號裁定駁回，上訴人仍不服提起抗告，經本院以93年度裁字第680號裁定發回更審後，仍遭判決駁回，遂提起本件上訴。
二、本件上訴人在原審起訴意旨略以：（一）原處分侵犯憲法所保障人民講學自由權及財產權，乃屬於無形物權性質之經營權（包括監理權在內）；本院94年度判字第197號判決，即以司法院釋字第213號為依據，指出行政處分縱經執行完畢，如受處分人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起撤銷訴訟，行政法院亦得在判決中依行政訴訟法第196條命行政機關為回復原狀之必要處置，其應回復者並應包括「應有狀態」在內，此亦有最高法院71年度台上字第4787號判例可資參照；而司法院第546號解釋亦對上訴人本件訴權存在為有利之支持，另有台北高等行政法院91年度訴字第763號判決、93年度判字第234號判決和94年度判字第197號判決亦同此旨。至本院94年度判字第773號判決，其案情及雙方攻防之論點，與本案迥不相同，自不能執彼以例此。（二）由被上訴人主導而組成之第9、第10及其以後各屆董事會之事實上存在，對上訴人本件訴權之行使及嗣後董事地位、職權之回復，並不構成不可克服之困難，有臺北高等行政法院93年度訴更一字第61號判決可資參照。況依修正之私校法第32條第9項，乃係對遭被上訴人違法解除董事職務者權利之保護，故上訴人提起本件訴訟是否欠缺權利保護要件之問題已不復存在，且上開條文後段應係指私立學校董事在3年任期中被解除職務者，應補足其剩餘之任期，如董事3年任期已滿尚未及改選而遭解除職務者，仍應恢復其董事職務，並由恢復職務之董事集會改選下屆董事，其中「不在此限」者，僅係指原全體董事任期屆滿者即無補足原任所餘任期之問題。（三）有關前董事長顧珮箴對前校長顧不先銷毀逾期會計簿籍憑證之檢舉，被上訴人對此於84年11月8日以台（84）會054983號函作覆，並作成肯定之處理，明白指示不論是董事會或校方（校長）皆無違反私校法或董事會決議之情事，詎事後竟出爾反爾作翻案文章，顯屬無理。又所謂校長改選之爭議，係指85年6月南開董事會召開第8屆第9次董事會議討論校長聘任事宜，因董事會就選聘結果，發生強烈爭執，依私校法第22條第1項第2款及第29條第2項，選聘校長為重要事項，應有2/3以上董事出席，以現任董事總額過半數同意行之，上訴人等依自主之判斷行使董事職權，未將選票投給前董事長顧珮箴所屬意之校長候選人，致其拒絕將選舉結果呈報給被上訴人，此乃顧珮箴個人違法濫權，上訴人等毫無錯誤，更無任何責任之可言。至於校務弊端之爭議，乃指85年9月前董事長顧珮箴指控學校採購虛報灌水、工程自營造廠借牌頂替，自行施工及工程收受回扣，案經被上訴人到校調查，並於86年1月6日以台（86）技（二）字第85525178號函將顧不先等人移送法務部調查局偵辦，但未見董事會就校務弊端有積極之作為，然前校長顧不先早於85年1月辭去校長職務，故顧珮箴與前校長間發生若干法律訴訟，均係個案，與上訴人等各董事均無涉，況被上訴人將前校長等人移送法務部調查局偵辦時起，前董事長顧珮箴便拒不召集會議，而董事職權的行使均須透過會議決議行之，被上訴人此項指摘顯屬無的放矢，又顧不先之犯罪行為，均係受顧珮箴之主導而生，且其個人行為非上訴人等所能監督。另所謂董事出席會議及董事會議紀錄真實性之爭議乃上訴人（除庚○○外）無辜受誣，幸均經司法單位為不起訴或勝訴之結果，是該項爭議已不復存在。而所謂董事改選之爭議，係前董事長顧珮箴拒不依法召集會議改選董事，而上訴人則認為董事任期屆滿應依法進行改選，一切作為均為董事職權的正當行使，並另案業經本院作成91年度判字第988號判決，將被上訴人以「為杜爭議，暫緩召開」為理由的違法處分予以撤銷；本案係身為主管機關的被上訴人屈從民意代表的干預施壓而不能發揮正常功能，卻反指南開董事會不能發揮正常功能，將一切責任嫁禍於無辜之上訴人。（四）本院91年度判字第988號判決及本院90年度判字第1246號判決為本案之前案，三案之間有連貫性，有前案方有後案，由上開兩案被上訴人原處分均遭本院撤銷確定，便可推知被上訴人本案處分行為之違法情狀。（五）適用私校法第32條第1項之情形共有4種，除此之外，被上訴人並無解除董事會全體董事職務之職權。而上訴人6位董事實已達到召開董事會議之法定人數，是本會並非無法召開董事會議，僅係現任董事長無故拒絕召開董事會議，故應非私校法第32條所指「董事會因發生糾紛致無法召開會議」之情形；又私校法第32條第1項所指「違反教育法令」應係指「董事會本身」有違反教育法令之情形，而非指「董事個人」違反教育法令，而本屆董事會並無任何違反教育法令之情事；當然未構成私校法第32條第1項之應解散情形。（六）本案之諮詢委員會在集會過程中，既未踐行調查證據程序，又未深入瞭解案情，僅聚焦於南開第9屆董事名額之如何分配，以保障前董事長顧珮箴之寶座，被上訴人操縱諮詢委員會，既未經查證程序，又未進行討論，被上訴人依其所規劃之目的，乃在強迫上訴人接受南開前董事長顧珮箴繼續把持董事會之要求，職是之故，被上訴人及諮詢委員會公然地介入南開董事名額之分配。（七）本案被上訴人之違法處分，並無公益上之依持，殊難容其假公益之名以行循私之實之理由，為此，訴請⒈再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。⒉被上訴人應為回復上訴人等財團法人南開技術學院董事身分與職務之必要處置，即被上訴人應將其組成之財團法人南開技術學院當屆董事會解散，並命該會將其職務移交予上訴人第8屆董事所選出並經被上訴人准予核備之該校當屆董事會等語。
三、被上訴人則以：（一）本件因學校董事會各董事間相互陳情、檢舉、訴訟情事不斷，致代理校長多次請辭，師生教學與學習情緒不安等情，自屬情節重大且情勢急迫，被上訴人為維護學生受教權益，並基於私校法第3條、第4條之權責，依諮詢委員會決議，停止學校董事會第8屆全體董事之職務2個月，並於必要時延長2個月，其後因其無法整頓或整頓無效果，進而解除全體董事之職務，乃符合修正前之私校法第32條第1項規定，並無違誤，且原處分係經被上訴人依法審議並將各該當事人檢舉、陳情事項分析整理，尚難認被上訴人未敘明情節重大且情勢急迫之情事。（二）85年9月學校董事會顧珮箴陳情，學校採購虛、灌水、工程自營造廠借牌頂替，自行施工及工程收受回扣一事，遭移送之前校長顧不先等人已經最高法院以92年度台上字第3559號判決確定在案，足見學校董事會顯未善盡法定監督之責。又第8屆董事上訴人甲○○及丁○○2位董事於第4屆第6次、第7屆第6次董事會議召開時，人在國外未親自出席董事會議，卻於會議紀錄上載明「出席」，有不實記載會議紀錄及違反私校法第29條第1項之規定，而學校董事會卻任令上述違反教育法令情事續存，為兼顧私立學校自主及公共屬性，被上訴人於依法調查、依法提經諮詢委員會審議後，秉權責要求學校董事會共同提出改善方案，然該董事會無法共同提出且一再交相指責違法亂紀，故除非董事會改組外，所提改善計畫無執行可能，所以其情形顯已達情節重大情勢急迫無疑。（三）依私校法第32條第1項，本件南開專校董事會確實因糾紛之發生無法召開，甚者董事成員，如部分本案之上訴人，違反私立學校法第29條第1項，且其行為係對校務無心參與，顯與私立學校之董事為公益屬性相違甚遠，故被上訴人依修正前之私校法第32條第1項為解除董事之行政處分並無違誤。（四）董事任期屆滿後身分、職務即無從回復，而上訴人擔任南開專校第8屆董事之任期既早已屆滿，縱經審判，其第8屆董事之身分、職務，亦無從回復，顯然欠缺權利保護之必要，且依新修正之私校法第32條第9項之精神，上訴人已無從恢復其董事職權。（五）依訴願法第83條第1項和行政訴訟法第
198 條第1項，足見縱本件認定被上訴人命令解除全體董事職務之行政處分有瑕疵，亦應顧及本件私立學校之設立及營運，兼具自主性及公共屬性，蓋依私校法第5條，私立學校之營運應以公益為優先，尤其學校學生受教權之重視，而本件由於各董事間之檢舉不斷，董事各成派系互相勾結，導致校務無法推動，進而影響當時學校之師生充滿不安情緒，故被上訴人斟酌當時所發生之情形所為之處分並無不妥，況在被上訴人接管後，學校與重新組成之第9屆與第10屆董事會共同努力，由原來的專科學校升格為技術學院，且91學年度更進而向法院聲請成立財團法人，學校過去的種種弊端或未能達成之事項，亦紛紛獲得改善與完成，顯見南開學院先前所有的諸多弊端並非不能改善而是因為董事會與校長之私怨及對抗，而不為改善。是為了南開技術學院及全體師生的公益著想，並權衡上訴人等公益身份之董事資格的剝奪，並無任何實質上損害或損害極其輕微，在公益優先原則下，應駁回上訴人之訴等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人擔任南開專校第8屆董事之任期早於86年3月20日屆滿，第9屆董事亦於91年6月28任滿，南開技術學院第10屆董事於91年6月29日就任，並於94年6月29日任滿。按原處分解除上訴人董事職務，係形成處分，於原處分生效後發生上訴人董事職務遭解除之法律效果，此項法律效果持續至上訴人之第8屆董事任期86年3月20日屆滿，第9屆董事於88年6月29日就任後，原處分內容於此時完全實現完畢（上訴人董事身分，職務無從回復），是原處分至遲於88年6月29日因第9屆董事就任已屬終結。再依私校法第24條第1項，當屆董事會僅能選舉下屆董事，而不能選舉下下屆以後之董事，而南開專校第9屆及第10屆董事任期已屆滿，第9屆及第10屆董事之身分事實上無從使其消滅，而第8屆董事亦無權選舉第11屆董事，上訴人並無從集會選出下屆即第9屆董事，亦即上訴人之主張至多限於第9屆董事任期未任滿時，始有可能適用。是上訴人無因原處分撤銷而有董事身分、職務得回復之法律上利益，並無提起撤銷訴訟之 (狹義)訴之利益 (即權利保護必要)，上訴人於更審時仍堅持其有提起撤銷訴訟之訴之利益，自應以其欠缺權利保護必要，以判決駁回其訴。（二）上訴人所舉數則行政法院之判決均非判例，其判決之基礎事實與本件亦有異，原無拘束原審法院之效力，自難比附援引。從而，原處分於88年6月29日因第9屆董事就任後已屬終結，上訴人擔任南開專校第8屆董事之任期於86年3月20日屆滿，而南開專校 (南開技術學院)第9屆及第10屆董事任期於本案言詞辯論終結時已屆滿，事實上無從使其消滅，第8屆董事亦無權選舉第11屆董事，是上訴人無因原處分撤銷而有董事身分、職務回復之法律上利益，並無提起本件撤銷一再訴願決定及原處分之權利保護必要，而上訴人依據行政訴訟法第196條之請求，亦因失所附麗，故為駁回上訴人在原審之訴之判決。
五、上訴人上訴意旨略以：（一）上訴人提起本訴之權利保護要件並無欠缺，原審對上訴人之各主張何以捨棄不採，顯有理由不備之違法。（二）依最高法院32年上字第160號判例意旨，本案應由本院逕為判決。（三）針對上訴人在董事任期內所受被上訴人違法侵權行為所造成之損害請求回復原狀一事，依經驗法則，上訴人既已提出具體的回復原狀方案，在無任何困難下，原審判決卻逕認構成不能回復原狀，顯違背經驗法則。（四）依新修正私校法第32條第9項，董事職權之恢復並不以解散後3年（任期1屆）為限，故上訴人是否具有訴訟利益，自不應以南開專校董事會第9屆董事任期屆滿前為限，原審判決顯然違背法令，至原審判決理由所舉本院93年度判字第234號判決與本案不同。為此，訴請廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分，並由本院逕為判決等語。
六、本院按：「提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益。」固經司法院釋字第546號解釋在案；惟依其意旨反面解釋，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，經審議或審判之結果，並非無從補救，亦非無法回復其法律上之地位或其他利益者，即難謂無進行爭訟而為實質審查之實益。又行政處分因期間之經過或其他事由而失效者，如當事人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起或續行訴訟。亦經司法院釋字第213號解釋在案。故行政處分縱經執行完畢，如受處分人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起撤銷訴訟，尚難以其欠缺權利保護之訴之利益，而逕予駁回。查本件上訴人係原南開專校第8屆董事會董事，遭解除董事職務後，經被上訴人先組織管理委員會，代行董事會職權，至新董事會成立時為止；並於88年6月29日重組成立南開專校第9屆董事會，而南開技術學院第10屆董事則於91年6月29日就任，並於94年6月29日任滿等情，固為原審所確定之事實。然如解除上訴人董事職務之原處分經法院撤銷，則上訴人第8屆之董事身份即應回復，縱其任期早已屆滿，仍得依法集會選出下屆董事；亦即原處分如遭撤銷，被上訴人所指定之管理委員會或嗣後推選產生之數屆董事，將因而失其依據。故上訴人被解除董事職務之處分，經審判結果，並非無從補救，亦非無法回復其法律上之地位或其他利益，揆諸首開說明，尚難以該校已選出第9屆、第10屆董事，其等並已就任，甚至任期均已屆滿等情，遽認上訴人欠缺提起本訴之權利保護要件。故原審判決以當屆董事會僅能選舉下屆董事，而不能選舉下下屆以後之董事，而南開工專第9屆及第10屆董事任期已屆滿，上訴人之第8屆董事身分雖因原處分之撤銷予以回復，然第8屆董事並無權選舉第11屆董事，而上訴人亦無從選出下屆即第9屆董事，認本件上訴人提起撤銷之訴，欠缺權利保護必要；並以上訴人依據行政訴訟法第196條所為之請求，亦失所附麗，而據以駁回上訴人之訴，即難謂妥適，而屬違背法令。綜上，原判決既有可議，上訴意旨據以求為廢棄，非全無理由，應將原判決廢棄。又原判決未經實體審理即駁回上訴人之訴，本院即無從逕為審究，且為保障上訴人之審級利益，爰將本案發回原審法院重新審理，另為適法之判決。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 10 日
第五庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 11 月 11 日
書記官 張 雅 琴