最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01756號上 訴 人 廖 謙訴訟代理人 乙○○被 上訴 人 臺中市中興地政事務所代 表 人 甲○○上列當事人間因地上權登記事件，上訴人對於中華民國93年3月11日臺中高等行政法院92年度訴字第802號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：上訴人世居台中市西墩里西墩北巷9號房屋（下稱系爭房屋），系爭房屋坐落台中市○○區○○段第1114、1114-5地號土地（下稱系爭土地）。上訴人於54年11月10日繼承取得系爭房屋八分之一所有權，79年10月13日取得系爭房屋全部所有權，自71年5月4日在系爭房屋創立新戶籍，迄不曾他遷。前曾於77年2月24日，以時效取得地上權為由，申請台中市中正地政事務所複丈系爭土地發給複丈成果圖，89年7月4日又經被上訴人核發他項權利位置圖，足證上訴人自77年2月24日起有行使地上權之意思，善意占有系爭土地已逾十年期間。上訴人於92年5月16日就系爭土地申請時效取得地上權登記，符合要件。不料被上訴人竟以未提出行使地上權意思而占有之證明文件為由，通知上訴人限期補正，繼以逾期未經補正而駁回上訴人之申請，顯有違誤。訴願決定未予糾正，同屬違誤等語，求為撤銷原處分及訴願決定之判決。
二、被上訴人則以：上訴人提出之戶籍謄本、地上權複丈成果圖等資料，僅為證明申請登記時占有之事實文件，無法認定係「以行使地上權意思占有」之證明文件，上訴人是否以行使地上權之意思而占有尚屬不明，則地上權之取得時效是否已經過民法第769條、第770條規定之期間即無從證明，被上訴人所為並無不合等語，作為抗辯。
三、原審以：
（一）按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」「以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」「前4條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。」又「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第114條（即修正後之第118條）辦理。」民法第832條、第770條、772條、土地登記規則第118條第1項、第2項及時效取得地上權登記審查要點第1點定有明文。又「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：．．．逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」土地登記規則第57條第1項第4款規定甚明。
（二）本件上訴人於92年5月16日向被上訴人申請時效取得系爭土地地上權登記，未附有「以行使地上權之意思而占有」之證明文件，雖所附「申請時效取得地上權說明書」，第五點載明：「本件申請人主張自民國77年4月18日起（同附件一，按即地上權複丈成果圖）『以行使地上權之意思而占有』前揭之兩筆土地（按即系爭土地）。」然查地上權複丈成果圖及戶籍謄本均僅能證明測量之結果及設籍登記之事實，尚難資為上訴人係「以行使地上權意思占有」之證明文件，無從證明地上權取得時效要件具備。被上訴人通知上訴人限期補正「以行使地上權之意思而占有」之證明文件，上訴人逾期未提出，原處分乃依首揭規定駁回上訴人之申請，並無不合。
（三）上訴人主張於77年2月24日提出申請時，主觀上係以行使地上權之意思而占有，進而申請地上權複丈，並已取得同年4月18日地上權複丈成果圖，足證上訴人具有行使地上權之意思云云。惟查，上訴人當時係向台中市中正地政事務所申請時效取得地上權位置勘測，並非向被上訴人申請，上訴人申請時之意思如何，有無於申請書表明該意旨，均應由上訴人舉證證明，上訴人未為此項證明，復未能於補正限期內補提證明，被上訴人依土地登記規則第51條第1項第4款規定駁回其申請，自非無據。
（四）上訴人應證明「占有之始係善意並無過失」之要件，於申請時並未就此提出證明。按民法第944條規定：「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者」，係以所有之意思占有者，始受推定。其以取得所有權以外之財產權之意思行使權利，為財產權取得時效要件之一，不在民法第944條第1項所定推定之列（最高法院86年度台上字第734號判決參照）。是上訴人自不可主張依民法第944條第1項規定，推定其占有為善意。
況依上訴人陳述其祖先、祖父母、父母及其本人均非系爭土地之所有權人，與地主無親戚關係，而祖父廖鳳池建築系爭房屋與地主間並無土地借貸或租賃關係等語，可見上訴人早已知悉其無占有系爭土地之本權，亦非確信自己之占有為合法，自不具備「占有之始為善意並無過失」之要件。原處分駁回其申請，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合等情，因而判決駁回上訴人之訴。
四、本院經核原判決尚無違誤，進而論斷如下：
（一）查上訴人前於89年10月間，以就系爭土地因時消取得地上權為由，申請被上訴人為地上權登記，遭駁回後循序提起行政訴訟，經原審法院以90年度訴字第1350號判決認為無理由而駁回，上訴人提起上訴，又經本院92年度判字第367號判決認為無理由而駁回確定在案。上訴人雖主張前案依20年時效期間之要件事實，本件依10年時效期間之要件事實，兩不相同云云。然而時效取得之要件事實中，如期間及以行使地上權之意思而占有系爭土地部分，前後兩案仍有共通之處，參照本院72年判字第336號判例：「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟中為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判」，上訴人就共通之處，於前案事實審言詞辯論終結前所提出或得提出而未提出之攻擊防禦方法，於本件中不得再行提出而為反於前案確定判決意旨之主張。
（二）次查上訴人主張世居並設籍於系爭房屋，取得其所有權，及於77年4月、89年7月間獲核發因時效取得地上權而勘測系爭土地之複丈成果圖，有行使地上權之意思等情，於前案事實審言詞辯論終結前即曾提出，經前案確定判決認為不足以證明上訴人係以行使地上權之意思占有系爭土地，而維持前案原處分駁回上訴人時效取得地上權登記之申請。原判決說明上訴人提出之地上權複丈成果圖及戶籍謄本均僅能證明測量之結果及設籍登記之事實，不能據以證明上訴人係以行使地上權之意思占有系爭土地等情，認定上訴人主張時效取得系爭土地地上權之要件並不具備，雖未引據本院上開判例，結果並無不同。上訴意旨猶執陳詞謂得以證明，指原判決違反經驗法則、論理法則，係解釋錯誤、涵攝錯誤，適用法規不當云云，並不可採。
（三）上訴人是否具備時效取得系爭土地地上權之要件，關涉其私權存立與否，與公益無關。其要件事實具備，為申請地上權登記之前提，應由上訴人提出證明備供審查。原判決說明上訴人於77年間向台中市中正地政事務所申請時效取得地上權位置勘測，申請時之意思如何，有無於申請書表明行使地上權之意旨，均應由上訴人舉證證明，並無不合。上訴意旨謂原判決應依職權調查而未為，違反證據法則、論理法則，係適用法規不當云云，亦不可採。
（四）上訴人主張因10年期間時效取得系爭土地地上權，依民法第772條準用第770條規定，須上訴人占有系爭土地之始為善意並無過失者始可。原判決說明上訴人陳述非系爭土地所有人，地主亦知上訴人無何權利住居該地等情，在於認定上訴人知悉自己無占有系爭土地之權源，亦非確信自己之占有為合法，不具備占有之始為善意並無過失之要件。其中地主知或不知，並不影響上訴人之知悉其情，即不影響上訴人不具備占有之始為善意並無過失之要件事實之認定。原判決說明地主之知悉，實屬贅述。上訴意旨謂原判決說明地主知悉並非事實，又未說明其相關涉理由，有判決不備理由、理由矛盾及適用法規不當之違法云云，並非可採。
（五）上訴人申請時效取得系爭土地地上權之勘測，在於取得其所主張之地上權位置複丈圖，與其申請時效取得系爭土地地上權登記，在於取得地上權，並不相同。被上訴人於89 年間核發系爭土地時效取得地上權位置圖，僅係確認上訴人之占有位置，與上訴人之占有是否合於時效取得地上權之要件無關。且被上訴人於89年間核發系爭土地時效取得地上權位置圖之前，原據內政部82年3月25日台82內地字第8203093號函釋，以上訴人未提出行使地上權意思之證明而拒絕複丈，經上訴人訴經台中市政府89府行訴字第19408號訴願決定撤銷原處分，被上訴人即予以複丈核發位置圖，顯於複丈時並未審查有無行使地上權之意思，之後於本件辦理時效取得系爭土地地上權登記申請案時，審查結果認為上訴人欠缺行使地上權意思之證明，並無前後矛盾之可言。上訴意旨謂被上訴人已先發給系爭土地時效取得地上權位置圖，即已審查認為合於時效取得地上權之要件，原判決維持原處分又駁回上訴人時效取得系爭土地地上權登記之申請，前後矛盾，違反行政程序法第4條、第8條規定及禁反言原則云云，亦非可採。至於內政部82年3月25日台82內地字第8203093號函釋，原為關於測量之事，現已經內政部廢止不用，其內容與本件登記之事無關，難認原判決有不適用之違法。從而上訴意旨執以指摘原判決，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 17 日
第五庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 11 月 18 日
書記官 邱 彰 德