最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01758號上 訴 人 戊○○
丁○○丙○○甲○○被 上訴 人 臺北市古亭地政事務所代 表 人 乙○○上列當事人間因抵押權事件，上訴人對於中華民國93年2月18日臺北高等行政法院91年度訴字第4781號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：上訴人與他人共有坐落台北市文山區（○○○區○○○段3小段第36、37、40、44、45、
47、247、333、334地號9筆土地，訴外人洪欽國為共有人之一，於75年5月間以其應有部分設定抵押權予倪文鈴、黃美雲2人。嗣上述土地先後因判決分割及道路用地逕為分割登記如原判決附表所示。其間，洪欽國於76年10月間，將所有前開土地（含分割後地號）應有部分移轉登記予翁國傑，翁國傑再於78年7月間移轉登記予林榮發，林榮發又於80年5月間將一部分應有部分移轉登記予陳居德。之後系爭土地經訴外人林克己等9人之申請，被上訴人於86年2月間依前揭判決分割共有物主文所示，將如原判決附表所示土地中之第36、36之2、37、40、40之2、40之3、40之4、40之6、44、45、45之2、47、47之2、47之3、47之4、333、334、334之2、334之3地號19筆土地辦理分割移轉登記予上訴人及其他共有人，並將上開抵押權轉載於各該分割後之土地，而未轉載於原抵押應有部分人之繼受人分割所得之土地上，顯非有據。即使被上訴人依行為時土地登記規則第94條規定辦理，其規定亦違反法律保留原則，有違憲法第15條保障人民財產權之規定。經上訴人函請塗銷登記，被上訴人竟予以否准，實屬違法。訴願決定未予糾正，同屬違法等語，求為撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人塗銷轉載於上訴人分割後取得土地上倪文鈴、黃美雲之抵押權之判決。
二、被上訴人則以：上開土地於法院判決分割時，判決主文對抵押權之轉載方式未明示，上訴人又未徵得抵押權人之同意，被上訴人依土地登記規則第107條規定將抵押權轉載於分割後各宗土地上，於法有據。上訴人如擬塗銷抵押權登記，因事涉私權，自應依民事訴訟程序辦理，而非依行政爭訟程序要求被上訴人辦理塗銷等語，作為抗辯。
三、原審以：
（一）本件上訴人與訴外人洪欽國及其他共有人共有坐落台北市文山區（○○○區○○○段3小段第36、37、40、44、45、47、247、333、334地號9筆土地，洪欽國於75年5月2日，將其所有前開土地之應有部分設定抵押權於倪文鈴、黃美雲2人後，再於76年10月間將所有前開土地（含75年逕為分割後地號）應有部分移轉登記於翁國傑，翁國傑再於78年7月間移轉登記於林榮發，80年5月間林榮發又將前開土地中之第37地號應有部分16643分之1393，及其餘土地應有部分0000000分之128998移轉登記於訴外人陳居德所有，其後，前開9筆土地先後因判決分割 (台灣高等法院79年度上更字第157號確定判決)及道路用地逕為分割而登記如原判決附表所示。
（二）嗣共有人林克己等9人再以前揭分割共有物判決，於86年2月6日向被上訴人申請辦理如原判決附表所示土地中第36、36之2、37、37之1、40、40之2、40之3、40之4、40之5、40之6、40之7、44、45、45之2、45之4、47、47之2、47之3、47之4、333、334、334之2、334之3地號23筆土地之分割移轉登記，經被上訴人審查上訴人與訴外人林榮發、陳居德等其他共有人共有之前述土地，林榮發及陳居德之應有部分已經前手洪欽國於分割前設定抵押權予倪文鈴等2人，因前揭分割共有物確定判決之主文僅諭知分割方法，並未就該土地上訴外人洪欽國所設定之前開抵押權轉載方式有所裁判，且上訴人及其他共有人亦未取得抵押權人倪文鈴等2人同意，將該抵押權僅轉載於原設定人之後手即林榮發、陳居德分割後取得土地所有權應有部分上，乃將上開抵押權轉載於上訴人因分割移轉登記之前開土地上，依行為時土地登記規則第94條（現行土地登記規則第107條）規定，洵屬有據。從而，上訴人於91年3月7日申請塗銷其土地上之倪文鈴、黃美雲2人之抵押權設定登記，被上訴人予以否准，自無不合。
（三）共有物分割為共有關係消滅原因之一，依民法第825條規定，分別共有之各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，應負與出賣人同一之擔保責任。因分割而取得單獨所有權係於分割完畢時，向將來發生效力，不溯及既往，則共有物原有之他物權或於所有權應有部分設定之抵押權，均不因分割而受影響（參照民法第868條）。是以應有部分設定之抵押權，於共有物分割後，該抵押權自應按原應有部分存在於分割後各共有人所分得部分之土地上。土地登記規則第107條前段有關：分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地上之規定，係內政部本於中央地政主管機關職權，依土地法第37條第2項授權訂定，亦未牴觸前開民法第868條之規定，自得予以適用。
（四）從而，被上訴人依土地登記規則第107條規定，以上訴人未取得抵押權人倪文鈴、黃美雲之同意，前開抵押權登記應轉載於上訴人分割後之各宗土地上，而否准上訴人之申請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人之請求為無理由等情，因而判決駁回上訴人之訴。
四、本院經核原判決尚無違誤，進而論斷如下：
（一）按共有之房地，如非基於公同關係而共有，則各共有人自得就其應有部分設定抵押權。司法院釋字第141號解釋在案。應有部分係指共有人對於共有物所有權之成數，其所有權之行使，依其成數及於共有物之全部，並非限定於共有物之特定部分，與完整成數即單獨所有權之行使並無不同。以房地應有部分設定抵押權者，如同以其房地設定抵押權一般，均屬不移轉占有而提供擔保（參考司法院釋字第141號解釋理由書），其抵押權性質上並無不同，均應適用民法物權編第6章關於抵押權之規定。
（二）次按84年7月12日內政部修正發布土地登記規則，係依土地法第37條第2項之授權所訂定。其第94條規定：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，但事先徵得抵押權人之同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」（現行規則為第107條）。旨在使登記之內容正確真實，表彰不動產物權登記之公示力與公信力，以確保人民之財產權並維護交易之安全。符合土地法第72條規定：
「土地總登記後，土地權利有移轉、分割、合併、設定、增減或消滅時，應為變更登記」之法意，亦無違前述民法規定之意旨，足資適用。
（三）查如原判決附表所示土地中之第36、36之2、37、40、40之2、40之3、40之4、40之6、44、45、45之2、47、47之2、47之3、47之4、333、334、334之2、334之3地號土地（下稱分割後土地），係自同所第36、37、40、
44、45、47、333、334地號土地（下稱原土地）分割而來。原土地為上訴人與他人共有，他共有人之一洪欽國於75年間將其應有部分設定抵押權於倪文鈴、黃美雲，嗣將應有部分移轉於他人。原土地之後經分割為分割後土地，於86年間登記為上訴人所有等情，為原判決確定之事實。被上訴人因分割後未經抵押權人倪文鈴、黃美雲之同意，乃將其抵押權按原應有部分轉載於上訴人之分割後土地上。參照前揭規定與說明，並無違誤。上訴人請求塗銷其轉載，被上訴人未予同意，訴願決定未予變更，原判決予以維持，實屬正當。上訴意旨指為違背法律保留原則、比例原則及憲法第15條保障人民財產權之規定，有不適用法規或適用不當之違法，並不可採。
（四）上訴意旨所引最高法院72年台上字第2642號判例，乃關於查封效力之闡釋，與本案情形無關。同院79年台上字第140號判決，雖表示共有不動產共有人就應有部分設定抵押權後，共有物經裁判分割確定，抵押權應存在於原設定人分割後取得之不動產上之見解，與上開土地登記規則之規定不同。然而依最高法院94年台抗字第527號、93台上字第1801號裁判意旨，已不採該79年見解，而與上開土地登記規則並無不同。蓋以共有房地分割前，以應有部分設定抵押權者，抵押權因應有部分權利之行使及於共有房地之全部，基於抵押權之物權追及效力，使應有部分抵押權之效力，按原應有部分追及於分割後各房地之上，既符合法理，且原共有人以應有部分設定抵押權，應有部分本不得離共有房地而存在，應有部分抵押權仍屬共有房地之負擔，原共有人於分割後均承受其負擔，亦無違事理。如不欲承擔負擔，即不應共有。適用上開土地登記規則，尚無致生違反公平正義之情事。從而上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 17 日
第五庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 11 月 18 日
書記官 邱 彰 德