最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01772號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 國防部陸軍總司令部代 表 人 朱凱生上列當事人間因退除給與事件，上訴人對於中華民國93年6月29日臺北高等行政法院92年度訴字第3356號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國（下同）53年10月5日至56年10月4日服志願役（陸軍）士官3年，退伍時並領得退除給與，嗣因於89年7月16日自苗栗縣卓蘭鎮公所屆齡退休（職）時，前開年資不得併計公職年資，致其服務年資未達申領月退休金之標準，僅能支領1次退休金，而向被上訴人請求繳回已領得之退除給與並開具未領退除給與證明書，經被上訴人以91年11月20日信守字第0910029470號函否准。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：按司法院釋字第455號解釋意旨暨軍人及其家屬優待條例第32條第1項之規定，不論義務役或志願役，軍中服役年資均得與公務員年資合併計算為退休年資。上訴人曾於53年至56年間服志願役3年，合併計算任公職年資暨義務役年資後為16年2月，已達領取月退休待遇之標準，自不應再區分為是否領取退除給與之情形，否則以往服志願役之人員將全數遭排除軍人及其家屬優待條例第32條第1項規定及司法院釋字第455號解釋保障範疇，使司法院解釋之美意盪然無存。且上訴人領取退除給與之時間，早於前引立法及解釋多年，不可能預見事後法律變更之情形，況立法未將上訴人相同情形者予以排除。如被上訴人認上訴人有重覆申領給付之虞，自應與銓敘部協調，將上訴人已領退除給與款項從退休金扣除，甚至上訴人願將3年薪餉全部繳回，則可避免該項疑慮，而非以此為由拒絕所請，嚴重侵害上訴人合法權益，影響退休人員生活品質。請將訴願決定及原處分撤銷，並命被上訴人應於上訴人繳回所領之退除給與後，發給上訴人未領退除給與證明書等語。
三、被上訴人則以：查上訴人於退伍時已依相關規定志願領得退除給與在案，又綜觀陸海空軍士官服役條例暨其施行細則，均無已領取退除給與，得以繳回並請求開具未領退除給與證明書，以便辦理併計公職退休年資之法規及前例，上訴人係對司法院釋字第455號解釋文內涵錯誤解讀，故被上訴人基於公平原則，依法否准並無違失等語，資為答辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：按士官服現役逾3年以上未逾20年者，依服現役實職年資，給與退伍金，此為上訴人服志願役士官退伍時陸海空軍士官服役條例第21條第2款所規定。同條例施行細則第26條並規定，退伍除役士官依志願支領退伍金經核定者，不得再予變更。上訴人係自53年10月5日至56年10月4日服志願役士官役，並於退伍時依上開規定領得退除給與，此有上訴人退伍令影本附卷可稽，復為上訴人所不爭執。上訴人既已支領退伍金，則其因3年服志願役士官役年資而得向國家為退伍照顧請求之權利已行使確定，國家與其因3年服志願役士官役年資之退伍照顧關係已了結，自不得在無法令依據之情形，憑上訴人一己之意予以變更，而有害法律之安定性。復查司法院釋字第455號解釋意旨暨軍人及其家屬優待條例第32條第1項之規定，均僅係解釋及規定軍人無論其是服志願役或義務役，其在軍中服役與任公務員之年資得合併計算為其退休年資，並未解釋或規定已領退伍給與者，得請求繳回已領得之退除給與，以便將之前在軍中之服役與之後任公務員之年資得合併計算為其退休年資。是上訴人主張依軍人及其家屬優待條例第32條第1項規定及司法院釋字第455號解釋，其得請求繳回已領得之退除給與並開具未領退除給與證明書云云，並不可採。上訴人既無法令依據得向被上訴人請求繳回已領得之退除給與並開具未領退除給與證明書，原處分否准其請求，即無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人訴請撤銷，並請求繳回已領得之退除給與並開具未領退除給與證明書，為無理由，而駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：（一）按軍人及其家屬優待條例第32條第1項及公務員退休法第6條第1項第2款規定之情形，上訴人曾於53年至56年間服志願役3年，合併計算任公職年資暨義務役年資後為16年2月，上訴人即得選擇採用「月退休金」之方式請領退休金。原判決顯有判決違背法令之違誤。（二）上訴人退伍當時，依規定「僅能」按服現役實質年資，領取「退伍金」，而無選擇領取退休俸或退伍金之權利，且查陸海空軍士官服役條例施行細則第26條規定所謂「不得再予變更」，顯係針對有選擇支領退休俸或退伍金之權之士官而為規定，上訴人本件應不受其拘束。原判決適用法規顯有不當。（三）上訴人請求被上訴人為相關之作為，僅係基於國防部與銓敘部間行政往來之必要，所為細節性、技術性之行政行為，詎原判決以「技術性、細節性」的「行政規則」之存否，駁回上訴人之請求，無異否定上訴人基於「法律上之權利」，並增加法律所無之限制。請將：⑴原判決廢棄。⑵訴願決定及原處分均撤銷（上訴狀贅列復審及再復審決定）。⑶請准予將上訴人志願役之役期計入服公職退休年資，並變更原領取一次退休金方式為領取月退休金待遇方式辦理等語。
六、本院按：士官服現役逾3年以上未逾20年者，按服現役實職年資，給與退伍金，為上訴人服志願役士官退伍時陸海空軍士官服役條例第21條第2款所明定。本件上訴人係於53年10月5日至56年10月4日服志願役士官役，退伍時已依上開規定領得退除給與之事實，有上訴人退伍令影本附卷可稽，復為上訴人所不爭執。而臺灣省各縣市公務人員原服軍職年資，可否併計公務人員年資辦理退休，乃屬銓敘部之職權範圍（銓敘部組織法第7條之1第4款參照）；且綜觀首揭陸海空軍士官服役條例暨其施行細則全文，均無已領退除給與者，得繳回並請求開具未領退除給與證明書以便辦理年資併計之規定；另司法院釋字第455號解釋暨軍人及其家屬優待條例第32條第1項均僅解釋或規定軍人無論其是服志願役或義務役，其在軍中服役與任公務員之年資得合併計算為其退休年資，並未解釋或規定已領退伍給與者，得請求繳回已領得之退除給與，以便將之前在軍中之服役與之後任公務員之年資得合併計算為其退休年資。從而，上訴人所提系爭申請，自乏依據，原處分否准上訴人之申請，並無不合。原判決以前揭理由將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無上訴意旨所指判決不適用法規或適用不當之違背法令情事。上訴論旨，執持前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、上訴人於上訴審程序追加「請准予將上訴人志願役之役期計入服公職退休年資，並變更原領取一次退休金方式為領取月退休金待遇方式辦理」部分，另以裁定駁回，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 17 日
第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 11 月 17 日
書記官 陳 盛 信