最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01735號上 訴 人 壬○○
庚○○己○○戊○○癸○○丙○○丁○○甲○○乙○○共 同訴訟代理人 張復興律師
林賢宗律師被 上訴 人 交通部公路總局代 表 人 辛○○訴訟代理人 呂清瑞律師上列當事人間因徵收補償事件，上訴人對於中華民國93年3月19日臺北高等行政法院91年度訴字第3426號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：上訴人己○○代位行使權利之債務人劉盛仁之被繼承人劉宗開及其餘上訴人所有坐落台北縣新店市○○段第635、618、629、617、560、619、625、6
42、667及692地號等10筆土地（下稱系爭土地），面臨新店市○○路○段○○巷口至105號間，為之前建築臨路房屋時退縮未建備供馬路拓寬徵收之空地，與臨路房屋之基地無干。之後被上訴人竟擅自占用作為北新路之一部供人車通行，在系爭土地上下架設各種管線設施及號誌，形成所有權人之特別犧牲。經多次陳請解決，均無下文。經於90年6月13日申請被上訴人辦理徵收補償，否則應遷移地上各項公共設施，將土地恢復原狀，返回上訴人，並賠償上訴人之損害。詎被上訴人竟予拒絕，為違法之消極處分，損害上訴人權益。訴願決定不受理訴願，亦有違誤等語。求為撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人就系爭土地報請交通部轉內政部核准辦理個案都市計畫變更且依法徵收；否則被上訴人應將設置其上之公共設施拆除，返還土地於上訴人，並給付自70年7月1日起至返還土地日止按法定地價年息百分之十計算之金額之判決。
二、被上訴人則以：被上訴人以90年7月17日（90）1工養字第9012951號函復上訴人之申請，僅說明向來之理念及事實，非屬行政處分。又系爭土地為退縮未建之騎樓用地，依法屬建築基地不可分之一部，非屬公共設施用地，不得辦理徵收，被上訴人亦無其權限。上訴人請求回復系爭土地原狀及給付損害金，係基於所有權而請求，為私法關係，不合循行政訴訟救濟等語，作為抗辯。
三、原審以：
（一）上訴人己○○主張代位行使劉盛仁之權利一節，因為己○○未表明劉盛仁有何怠於行使權利之情事，是其此部分代位請求無從證明符合民法第242條所定之代位權要件，其請求內容於法不合，不應准許。本案之審理對象應僅限於上訴人除己○○以外之人。
（二）上訴人請求被上訴人向內政部申請徵收系爭土地之部分：
1.本案上訴人請求被上訴人向內政部申請徵收系爭土地，而被上訴人向內政部申請徵收之行為，應屬行政機關之間的內部行為，非對外直接發生法律效果之行為，故非屬行政處分。上訴人主張依行政訴訟法第5條第2項之規定，提起「課予義務」之訴，不合要件。
2.系爭土地上被設置邊溝、交通號誌、地下被埋設管線，此事實狀態並非被上訴人為興辦公共事業而造成，亦無穿越系爭土地之上空或地下可言，且上述邊溝、號誌、管線之完工日，亦已超過1年。故上訴人不合依土地徵收條例第57條第2項之規定請求。
3.依土地徵收條例第1條第2項、第2條、第14條、第19條分別規定有關土地徵收程序，可知土地徵收僅有國家始為徵收權之主體（行政法院24年判字第18號判例參照），一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8條），並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。司法院大法官會議釋字第440號解釋及憲法第15條規定亦非上訴人請求徵收之請求權規範基礎。
4.上訴人主張被上訴人應依都市計畫法第27條第1項規定，報請交通部轉內政部核准辦理「都市計劃之個案變更」部分，為行政機關間之內部行為，上訴人不得依行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟。且本案中上訴人並無請求徵收系爭土地之公法上請求權，已如前述，而「報請交通部轉內政部核准辦理都市計劃之變更」之行為，係內政部核准徵收之先決行為，故上訴人此項請求不具「訴之利益」。
（三）關於上訴人本於所有權請求被上訴人拆除系爭土地上之設施並返還系爭土地之部分，係屬民事爭訟性質，應循民事訴訟程序救濟，行政法院對此項請求並無審判權，上訴人此項聲明於法不合。
（四）關於上訴人請求被上訴人給付自70年7月1日起至返還土地之日止，按法定地價年息百分之十計算之金額部分（此部分請求上訴人訴狀載明之法規範基礎原為不當得利，但在言詞辯論時，又改以國家賠償請求）：
1.「國家賠償」之審判權本屬普通法院，但上訴人依行政訴訟法第7條之規定合併起訴，應予受理。
2.惟依國家賠償法第17條之規定，國家賠償法自70年7月1日開始施行，而本案上訴人主張被上訴人佔用系爭土地之時點在國家賠償法施行以前，應無國家賠償法之適用，應循以往法制之民事訴訟程序解決。
3.縱本項請求可依國家賠償法請求，則按國家賠償法第10條之規定，請求國家賠償應經協議先行程序，而本案上訴人對此項請求並無行協議先行程序，故於法有違。且本案系爭土地上下之設施，上訴人亦未證明係被上訴人所設置，僅邊溝為被上訴人所有，然被上訴人設置邊溝之行為非「執行職務行使公權力」，且本案亦無「公有公共設施因設置或管理有欠缺」之情事，故不符合公法上侵權行為之要件。上訴人之訴一部為不合法，一部為無理由等情，因而一併判決駁回上訴人之訴。
四、本院經核原判決除部分理由外尚無違誤，進而論斷如下：
（一）查上訴人己○○在原審法院主張其為系爭土地原所有人劉宗開之繼承人劉盛仁之代位權人，行使民法第242條所定之代位權而起訴，既未說明如何符合代位權行使要件之事實，原判決認為與法不合，尚無不合。上訴意旨茲始說明，本院無從調查判斷其要件事實真偽。且上訴人己○○在原審起訴聲明請求撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人就系爭土地報請交通部轉內政部核准辦理個案都市計畫變更且依法徵收部分，依其主張為撤銷訴訟及課以義務訴訟，非請求財產上給付，無關其私法上債權之保全，不合代位行使；其餘請求部分，依其主張係合併前一部分提起給付訴訟，其前一部分既非所許，合併提起之給付訴訟亦非所許。上訴意旨執詞得行使民法第242條所定之代位權，指原判決有適用該條規定之違法，並不可採。
（二）上訴人請求被上訴人就系爭土地報請交通部轉內政部核准辦理個案都市計畫變更且依法徵收等情，為原判決確定之事實。被上訴人既非徵收核准及補償決定機關，上訴人亦非請求被上訴人作成徵收補償之行政處分，而係請求被上訴人為事實行為，被上訴人之予以拒絕，亦係事實行為，非行政處分。上訴意旨以依本院56年判字第188號判例，認被上訴人之拒絕為消極行政處分云云，微論該則判例已經本院廢止不再援用，且該判決例所指為請求作成徵收之行政處分，與本件請求為事實行為之情形不同。上訴意旨執以指摘原判決違法，亦不可採。
（三）上訴人在原審法院明確主張其為各種請求目的而起訴之對應訴訟類型，原判決據以逐一審究其各種訴訟類型有無誤用，尚無不合。上訴意旨以其並舉各種訴訟類型，即謂無誤用問題，顯忽略其為各種請求目的而對應各種訴訟類型之主張，並非可採。
（四）土地徵收與準用徵收以取得土地上空或地下之地上權，，並不相同。後者於土地徵收條例第57條規定，其第2項規定土地所有權人得請求徵收土地所有權，須以因準用徵收以取得土地上空或地下之地上權後致土地不能為相當之使用為要件。原判決已論明本件情形不合其要件，上訴人不得資為請求權依據，實無不合。又司法院釋字第440號解釋，係對於台北市市區道路管理規則規定使用既成道路或都市○○道路用地埋設地下物，得不徵收其用地之情形而為，謂「主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利」。本件情形並不相同，亦難據以認為上訴人有請求徵收系爭土地之權利。上訴意旨執以為得作為請求徵收系爭土地之依據，指原判決忽略之，有不適用法規及理由不備之違法，亦非可採。既無該條項規定之適用餘地，自無究其請求徵收是否逾法定一年時效之必要。
（五）依現行土地徵收法令形成之徵收制度，要在保護人民之土地所有權，免受非法剝奪，土地所有權人尚無從據徵收制度主張有請求徵收之權利。又徵收都市計畫範圍內非公共設施用地之私有土地，作為公共設施使用，非先經依都市計畫法定程序變更為公共設施用地，不得為之（參照都市計畫法第52條、司法院釋字第513號解釋）。查系爭土地為都市計畫範圍內之非公共設施用地，依上述說明，不得逕行徵收作為北新路使用。上訴人請求被上訴人報請交通部轉內政部核准都市計畫個案變更後再核准徵收，准否仍由內政部決定，被上訴人縱使陳報，僅屬機關間意見之表示，上訴人單獨請求判命被上訴人為之，顯無從達成其目的，原判決併論不具訴之利益，亦無不合，難指為有理由矛盾之違法。
（六）上訴人於原審法院最後言詞辯論期日（93年3月5日）就其金額之請求，主張係本於相當不當得利之損害賠償，屬於國家賠償法上之損害賠償等語，原判決據以審究，並非無稽。上訴意旨以起訴依據為公法上之不當得利，容屬誤會。又如上述，被上訴人拒絕上訴人之請求並非行政處分，不合提起撤銷訴訟及課以義務訴訟，亦無合併提起一般給付訴訟請求國家損害賠償可言。而上訴人主張之損害，為系爭土地被占用設置各項設施致無法利用之損失，非被上訴人拒絕上訴人之請求所生，不能合併於本件請求，純屬國家賠償爭訟，應適用民事訴訟程序，非行政法院之權限，無認此部分之請求係獨立訴訟必要。原判決此部分之理由未盡相合，結論駁回起訴，並無不合，應予維持。至於上訴人合併請求回復原狀返還系爭土地部分，亦如同請求損害賠償部分，無從合併起訴。且其主張之請求權依據為民法之物上請求權，為私權關係，原判決認為非其權限，此部分之起訴為不合法，尚無不合。從而上訴意旨執以指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 10 日
第五庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 11 月 13 日
書記官 邱 彰 德