最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01738號上 訴 人 吉貿有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 王富茂 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○
參 加 人 美商．海洋公園公司代 表 人 法蘭克．J．巴拉柯圖訴訟代理人 徐頌雅 律師上列當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國93年5月14日臺北高等行政法院92年度訴字第776號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國（下同）88年2月12日以「吉輪牌及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之鮑魚商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為註冊第882957號商標，嗣參加人美商海洋公園公司以該註冊商標有違商標法第36條、第37條第6、7、10、12、14款，檢具註冊第217580號「車輪」、第750110號「車輪牌及圖」商標圖樣，對之申請評定，經被上訴人審查，於91年2月20日以中台評字第900028號商標評定書，為「申請人主張商標法第37條第7、12款部分，申請不成立；商標法第36條暨第37條第6、10、14款部分，申請駁回」之處分，參加人不服，訴經經濟部於91年7月12日以經訴字第09106116280號訴願決定書撤銷原處分。嗣案經被上訴人重為審查，以91年10月17日中台評字第910312號商標評定書為系爭商標之註冊應為無效之處分。上訴人不服，乃循序提起行政訴訟，遭原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、本件上訴人在原審起訴意旨略以：（一）依商標近似審查基準第1條，商標近似之標準有外觀、觀念及讀音三者，又依最高法院6年上字第1424號判例，審查商標近似首重「主要部分」，縱附屬部分略有形似，仍不能認其為近似，故本件系爭「吉輪牌」與「車輪牌」商標顯非近似。（二）本件系爭商標「吉輪牌」與「車輪牌」相較，首字吉和車不同，兩者外型明顯可辨，施以通常之注意即不致混淆，又上訴人所登記之商標並非就「車輪牌」商標增減一字而成，亦非中文或外文部分完全相同，就商標近似審查基準所舉之例觀察，顯應做外觀不相近似之認定；至於「車輪牌」商標之圖形為含有8個放射狀突出物，周邊為一粗邊填滿實色之類似「船舵」之圖形，而「吉輪牌」則為含有「吉輪牌」三字之空心字體，融入虛實相間之同心圓環，具有若隱若現之視覺效果，兩者圖形差別分明，實無混淆誤認之虞。（三）縱如訴願決定昧於事實，將兩商標所涉圖形簡化為「皆與圓形有關」，然就系爭商標整體觀察，「吉輪牌」與「車輪牌」字體應屬「主要部分」，而外框圖形應為「附屬部分」，其主要部分既明顯可辨，不致混淆，依上開最高法院6年上字第1424號判例，亦應屬「不相似」，況實際上兩者附屬部分亦顯屬有別。又「車輪牌及圖」，其車輪兩字其意為「（陸地上用的）車子的輪子」，而「吉輪牌及圖」商標則為上訴人所首創，用以表彰所涉鮑魚產品之獨創用語，比較兩者，於觀念上實難為有致人混同誤認之虞。至於就讀音而言，吉與車不論在國語、台語及客語讀音上均相去甚遠，且縱連貫唱呼亦絕無近似之可言。（四）系爭兩商標所涉商品雖皆屬水產類食品，然就所涉商品之性質、來源及市場定位則顯有不同，且兩商標所涉商品皆於其上明顯標示產地來源，故凡具有一般注意能力而有客觀理性之消費者，當應不至產生混淆結果。又依行政程序法第6條，兩商標於外觀、觀念及讀音既然皆顯有不同，故應於類似情形而為不近似之認定，始稱適法，如「猴桃牌及圖」與「仙桃牌」（本院56年判字177號判例）、「白人牙膏」與「黑人牙膏」（本院56年判字第277號判例）及「白鐘牌」、「藍鐘牌」、「銀鐘牌」、「金鐘牌」與「新鐘牌」（本院57年判字第270號判例），皆可以為佐證。（五）針對爭議之兩商標於購買時如何衡酌是否近似，可進行「市場調查」，可參本院77年度判字第1687號判決意旨，行政法院如未顧及「消費市場實際交易」情形，而盡其職權調查能事後始資以憑稽消費市場「商品購買人」衡酌兩商標是否近似之觀感如何，即有違行政訴訟法第133條之規定；且實務上司法院司法業務研究會第5期於73年8月7日法律座談會研討「法院（應）如何認定商標之近似，與判斷商標權之侵害？」問題時，亦指出於商標近似之認定，被上訴人未經「市場問卷調查」或「社會心理調查」一般「商品購買人」於施以普通注意，進行隔離、比較商標主要部分而為通體觀察爭議商標之「當能記憶」結果事實如何，顯然無「商標近似」之客觀事實與證據存在，即率以「專家」之「主觀識別力」作為法律價值之評定，實有違審定時商標法第37條第7、12款與商標法施行細則第15條第1項。為此，訴請撤銷訴願決定及原處分等語。
三、被上訴人則以：系爭第882957號「吉輪牌及圖」，係由中文「吉輪牌」及數同心圓環圖形組合而成，與據以評定之註冊第217580號「車輪」、第750110號「車輪牌及圖」商標圖樣相較，兩者之中文部分有相同之「輪」或「輪牌」，就兩造商標圖樣之整體外觀予以審視，予人之寓目印象並無明顯差異，且有使人產生同一系列商標之觀感，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使具有普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標，且二者復均指定使用於鮑魚、海味肉食等商品，自有註冊時商標法第36條、第37條第12款和同法施行細則第15條第1項之適用等語，資為抗辯。
四、參加人則以：（一）依註冊時商標法第37條第1項第12款，商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，其判斷標準於商標近似審查基準第1條、第2條第3和9款及第3條第1、4和7款所明定，又依被上訴人之前身經濟部中央標準局於85年4月編印之商標手冊02、
04、02商標之圖樣近似與商品類似第3項審查要點（下稱審查要點）㈠所載之各項考量因素亦包含創意、使用情形等。故系爭「吉輪牌及圖」商標與據以評定之「車輪牌及圖」和「車輪」商標相較，兩者之中文「吉輪」、「車輪」，外觀和意義相同，異時異地隔離觀察，於外觀與觀念及構圖意匠上及交易連貫唱呼之際，實有致一般消費者產生混淆誤認之虞。（二）上訴人之另案「正車牌及美人魚圖」商標與據以評定之註冊第217580號「車輪」、第750110號「車輪牌及圖」及第527098號「舵圖」間之商標評定案，已經臺北高等行政法院91年訴字第3020號判決駁回在案；又上訴人另案之「美輪牌及圖」商標與上開據以評定之兩商標之評定案，亦經臺北高等行政法院91年度訴字第5140號判決駁回上訴人之訴在案。（三）商標是否構成近似之判斷係屬「法律涵攝」之範疇，係由有權機關（包括商標主管機關、訴願決定機關及法院）予以涵攝並認定事實狀態是否該當法律規範之過程。亦即商標近似並非事實狀態，而係法律判斷，自無以調查證據以釐清之可能及必要，上訴人援引行政訴訟法第133條，實有違誤。（四）依上開商標近似審查標準及上開審查要點，商標近似之判斷應採取「異時異地隔離整體觀察」之原則，且以「商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者」為要件，然其中並未提及「市場調查」為認定構成近似之要件。此外，依商標法第43條第1項僅為「得」提出市場調查報告作為證據，可見市場調查絕非證明商標構成近似之要件，更非唯一要件。（五）上訴人如欲主張系爭商標與參加人之據以評定之商標不構成近似，依行政程序法第136條，應自負舉證責任，不得藉由請求法院職權調查證據之方式，卸免自身之舉證義務或排除無法舉證之不利益，臺北高等行政法院89年訴字第552號判決即同此旨；至於上訴人所引本院77年度判字第1687號判決並未揭示被上訴人在審查兩商標是否近似時或法院裁判兩商標是否近似時應進行市場調查等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）「吉輪牌及圖」商標（如附圖一），係由中文「吉輪牌」及數同心圓環圖形組合而成，與據以評定之「車輪」（如附圖二）、「車輪牌及圖」（如附圖三）商標相較，兩者之中文部分有相同之「輪」或「輪牌」，且整體予人之寓目印象並無明顯差異，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使具有普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標，且兩者均指定使用於鮑魚、海味肉食等商品，自有商標法第37條第1項第12款之適用。（二）商標是否構成近似之判斷係屬「法律涵攝」之範疇，而法律之解釋及適用係屬法院之職責，並非法院需仰賴其他特殊學術、技藝或職業知識，方得作成判斷之情形，自與進行鑑定之要件不符。又關於認定商標是否近似之方式與基準，於商標近似審查標準、審查要點以及行政法院實務上均採用「異時異地隔離整體觀察」之原則，且以「商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者」為要件，市場調查並非證明商標構成近似之要件，更非唯一要件。另雖92年5月28日商標法第43條第1項修正為異議人或商標權人「得」提出市場調查報告作為證據，然本案係屬法規修正前之案件，應無適用。又縱上開法條可作為調查證據之法理而適用，惟當事人主張有利於己之事實者，即就其事實有舉證之責任，故上訴人如欲主張系爭商標與參加人據以評定之商標無引起一般商品購買者發生混淆誤認之虞者，自應提出足以支持該項主張之市場調查報告或其他證據資料，否則即須承受無法舉證或舉證不足之不利益，因此上訴人應自行進行市場調查，而不得請求法院應依職權為之。從而，被上訴人為系爭商標之註冊應為無效之處分，並無不合，訴願決定遞予駁回，亦無違誤，而為駁回上訴人在原審之訴之判決。
六、上訴人上訴意旨復以：（一）原審對於衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，未盡向市場普通知識經驗之購買人實際調查之能事，即為主觀論述、評價系爭兩商標如何近似，有違科學論證之論理法則。（二）原審認定商標近似非事實狀態而係法律判斷，然有關法律涵攝、法律判斷或事實狀態之意涵、要件和效果卻未經詮釋；實則參加人聲請對於系爭商標評定無效或被上訴人對上訴人施以負擔處分之撤銷訴訟，對於撤銷法定要件（事實）存在之舉證，殊屬無法免除之責任。（三）依商標法施行細則第15條第1項，商標是否構成近似應以一般商品購買人為判斷標準，然原審判決卻以專家之注意能力和判斷取代，未顧及消費市場實際交易情形而為適當調查，顯與邏輯、論理有違，依本院86年度判字第1781號再審判決意旨，以法規適用於認定事實而其涵攝過程違反論理法則，或認定事實之過程違反經驗法則或證據法則，亦屬適用法規錯誤。（四）有關實務上關於一般購買人施以普通注意之原則應作市場問卷調查、社會心理調查等，始能得客觀之標準，然原審不採亦未說明，顯有判決理由不備。（五）依行政訴訟法第136條，參加人既聲請上訴人之系爭商標評定無效，而被上訴人亦據以為負擔處分，故均應負擔舉證責任，然對於市場調查機制之機關公信力、調查方式、問卷內容設計等恐生爭議，故原審法院應依行政訴訟法第138條或第156條、第157條、第161條囑託鑑定，並讓當事人依同法第156條、第154條和第141條第1項有進行聲請發問及自行發問之權利，而原審應為而不為，自有不適用法規之違法。為此，訴請廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分等語。
七、本院查：
（一）按依行政訴訟法133條規定：行政法院於撤銷訴訟，固應依職權調查證據。惟此規定主要是為表明於撤銷訴訟，當事人並無證據提出義務，亦即當事人未提出之證據資料，法院亦得依職權調查之；但非謂行政法院於撤銷訴訟之證據調查必須窮法律規定之一切證據方法為之。又參諸行政訴訟法189條第1項前段：「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。」之規定，可知，於撤銷訴訟，行政法院若認依全辯論意旨及調查證據結果，已足為該案之事實認定，並其事實認定並未違背論理及經驗法則，雖其證據調查並未窮一切證據方法，亦不得據以指摘該判決係屬違法。
（二）經查：本件原審判決是以本件「吉輪牌及圖」商標，係由中文「吉輪牌」及數同心圓環圖形組合而成，與據以評定之「車輪」、「車輪牌及圖」商標相較，兩者之中文部分有相同之「輪」或「輪牌」，且整體予人之寓目印象並無明顯差異，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使具有普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞，認屬構成近似之商標，且兩者均指定使用於鮑魚、海味肉食等商品，而認本件應有系爭商標註冊時商標法第37條第1項第12款規定之適用。核其所論述關於系爭商標與據以評定商標所以構成近似之理由，並未違背論理法則或經驗法則或有判決不備理由情形。又關於商標是否近似，當事人固得提出經由市場調查方式而得之資料作為證據，以供法院斟酌，惟本件兩造於原審均未提出經由市場調查方式而得之資料，並原審判決亦載明因此而無從斟酌之理由。至於上訴人另主張之行政訴訟法第138條囑託調查證據、第156條鑑定準用關於證人之規定、第157條有關鑑定人之義務規定、第154條當事人聲請發問及自行發問之規定、第161條囑託鑑定之準用規定以及第141條第1項證據調查結果告知當事人為辯論之規定等，均係行政訴訟法中有關證據方法之規定，而該證據方法原審法院是否應依職權進行調查，原審法院得依斟酌全辯論意旨及調查證據結果判斷之，並原審法院關於系爭商標與據以評定商標構成近似之理由，亦與論理法則及經驗法則無違，則依前開所述，上訴意旨再據以指摘原判決有理由不備及不適用法規之違法云云，自無可採。綜上，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 10 日
第五庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 11 月 11 日
書記官 張 雅 琴