最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01739號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 ○○○被 上訴 人 ○○部○○○○○部代 表 人 ○○○上列當事人間因退除給與事件，上訴人對於中華民國94年6月30日臺北高等行政法院93年度訴字第01111號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人於民國（下同）55年以上尉階支少校薪資，○○○○○○○○○○○○○，同年12月13日○○被捕。嗣於88年8月9日○○○○定居，經被上訴人核定以少校12級除役。上訴人不服，提起訴願，經國防部審議決定，將原處分撤銷，由被上訴人另為適法之處分，上訴人復不服被上訴人於法定期間內應作為而不作為，損害其權利或利益，再次提起訴願，經國防部審議，命被上訴人於1個月內速為適法之處分，經被上訴人於92年6月19日以鄭樸字第0000000000號函（即原處分）復上訴人，上訴人不服，乃循序提起行政訴訟，遭原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、本件上訴人在原審起訴意旨略以：（一）上訴人難以○○○○依軍職限齡辦理復職退伍，取得一切合法之權益，實無歸責於上訴人之理，今竟遭以「○○○○已逾本階最大年齡（校官最大58歲），依規定無法辦理回役復職」。又軍人軍階最大年齡之限制，係屬正常升遷運作之規定，而上訴人屬執行○○○○軍人，○○○○自不能以一般正常規定視之，被上訴人卻以已核發退伍金在案，所請復職依規定無憑辦理，然係依何法令規定，未予說明，使人難以信服。況依公務員懲戒法第6條，上訴人停役條件消失，自應許上訴人復職。（二）上訴人陳請重新依法令規定辦理中校復職退伍，經被上訴人先後以90年8月28日信服字第21502號函及90年9月14日信服字第23117號函復示，而被上訴人先稱軍階查證屬實將辦理退除給與差額，後文卻稱中校3級證明文件即為當時宣告○○○○令，然若無發布晉任中校及年資考績有案可稽之軍階者，依何憑據發布○○○○令軍階，足證其先後處理原則不一。（三）上訴人在○○○○○○○○係永續性，若不幸○○遭判刑與因○○雙方○○而在○○中○○○○○○○○管理之情形截然不同，且依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第9條第1、2款，所謂國軍○○○○○○○○○○○○、○○○○人員人事處理作業規定 (以下稱○○人員人事處理作業規定)係國防部88年10月6日易字第23197號令頒布，而上訴人早於88年8月9日申請復職退伍，被延宕至89年5月8日始予核定停役退伍，以法律不溯及既往，該作業規定應無適用，又該○○人員人事處理作業規定三、㈡，與上訴人已按人事程序發布停役之身分不符，是該規定對上訴人退伍案也應無適用。（四）上訴人於60年11月1日晉任案，係依年資及○○服刑中仍有情資回報功績及累積3大功而晉任中校，非追晉之官階，且上訴人早於60年1月1日以人事命令晉升中校，而非依國防部81年3月1日起實施之國軍派赴特殊地區○○○○人員人事處理規定（下稱○○○○人員人事處理規定），因此上訴人晉升中校應受保障，不得變更。（五）依○○人員人事處理規定第21條第4款，上訴人奉派大陸○○○○○○○○，除○○、○○之年資得予以追認外，生活補助費，亦應一併核發，且依公務人員保障法第5條，不得為更不利上訴人之決定，故應免予繳還所多發退伍給與。又上訴人○○期間未領薪餉，依國家○○○○法第24條及第26條，上訴人自應受保障。又行政命令與法律牴觸者無效，上開○○人員人事處理規定與國家○○○○法規定牴觸者，應屬無效。（六）被上訴人謂上訴人少、中校晉任人令存管檔案無資料可稽，然國防部訴願決定書則稱上訴人於60年1月1日奉國防部令晉支中校本俸3級，又國防部62年11月18日紹幹字第019736號令，即以上訴人中校階級飭辦。迄上訴人○○，始終未獲權責單位辦理上訴人回役或復職，上訴人已屬無職人員。而被上訴人辦理上訴人退除役給與案時，未先恢復上訴人中校職級後即併辦退伍（非留任或續任，已無軍職年齡問題），而逕予上訴人以少校停役辦退，其作業明顯違法。為此，訴請⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被上訴人應對上訴人辦理復職後再核辦退除役。⒊被上訴人應補發上訴人自62年11月7日至88年8月9日止中校○○期間之○○薪俸含主副食等費用等語。
三、被上訴人則以：（一）上訴人於55年12月12日○○○○地區○○，次日（12月13日）○○（上訴人返國自述○○時間），依服役條例第5條、第6條、第14條及其施行細則第9條，國防部89年5月8日易旭字第13905號令核定上訴人因○○○○補辦停役，並於00年00月00日生效，嗣被上訴人核定上訴人以少校12級限齡除役在案。（二）上訴人於○○○○地區○○當日○○，基於當時時空因素，無法與其取得連繫，故在持續誤判情況下登載列記其晉支高一階中校支薪，現因上訴人○○○○，並依其清查總結報告中自述確認○○時間，依陸海空軍軍官士官任官條例第6條、服役條例第5條和第6條，上訴人於○○之日為停役，而無服現役之事實即不符晉任條件，另依○○○○地區○○有關人事規定，○○○○○○人員，其各階停年必須屆滿，並依○○績效、發展潛力及聯絡情形等檢討辦理晉任，基此，國防部於92年6月13日核定被上訴人所報註銷上訴人晉支高一階中校支薪案，溯自00年0月0日生效，依法並無違失；且查存管案亦無其晉任少、中校任官令實體物證，上訴人已逾除役年齡，故被上訴人按○○部門所報以少校最高階俸級核予除役，實已善盡照顧袍澤之責。（三）依服役條例第5條，上訴人因已逾除役年齡（校官58歲），自不合申辦復職對象規定，另就被上訴人所核定上訴人以少校最高12級之退伍給與，其支領金額計2,586,996元，若現准以其申請中校7級階級退伍給與，其可支領金額計2,522,622元；依此，被上訴人無須再補發上訴人所提差額部分，反之，應再予扣除，依法再繳還多發退伍給與64,374元。至於補發○○期間未領薪餉，並無類案及法規可循辦理，故被上訴人業於92年6月19日覆函，認依國軍官兵薪餉發放辦法規定不予補發，並無不合，又94年1月14日通過之國家○○○○法，依法令不溯及既往，上訴人不適用等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依當時之陸海空軍軍官服役條例第12條第1項第2款及同條例施行細則第11條第1項第2款，上訴人應自○○之日起停役。另國防部之○○人員人事處理作業規定一、㈡規定，38年政府遷台後，至64年7月31日以前，自台○○○○從事游擊○○○○、○○之軍職、文職或軍階存記人員，為適用對象，又同規定三、㈨特區○○○○、○○○○人員申請辦退作業要領之規定，曾追晉（贈）之官階予以註銷，另按○○、○○時之階級最高俸級，依陸海空軍軍官士官服役條例第23條、第28條及第37條附表二規定，核發退除給與，故上訴人於55年12月8日以上尉階，支少校薪俸，奉○○○○○○○○，於同年月13日○○被捕，上訴人嗣於88年8月9日○○○○，國防部核定上訴人○○停役，被上訴人因而依○○人員人事處理作業規定，應按○○時之階級（上尉）最高俸級，核發退除給與，被上訴人以少校最高俸級核發退除給與，已屬有利於上訴人，又依○○人員人事處理作業規定第23條後段，因而被上訴人否准上訴人以中校職退伍，並請求補發退伍除役給與差額及○○期間薪資 (含主副食)之請求，並無不合。
（二）依○○人員人事處理規定第15條第2款和第18條，上訴人於55年12月13日停役，已無服役事實，其上尉停年未滿，自無從晉任，因而國防部於92年6月13日核定被上訴人所報註銷上訴人晉支高一階中校支薪案，於法無違。再上訴人被註銷之晉支高一階中校支薪，既是以呈報辦理晉任，國防部既以同樣方式核定註銷該存記，即使未通知上訴人，亦生效力，何況上訴人已知悉其存記經註銷，該註銷自生效力。又上訴人之晉任已被註銷，無「註記有效」之情形，自無從「應按照規定處理，上訴人為中校，應以中校復職後辦退役」。（三）上訴人○○是○○，59年6月8日發給上訴人獎章、記功勛，係當時情況，如未聯絡，均認定○○○○中，為保障其權益，還是會辦理晉陞及核發薪資，又上訴人並無送○○回來，否則不可能宣告死亡，至於上訴人從○○日至死亡日（按指宣告死亡日），被上訴人均依階級升遷發給薪資，依規定存在聯勤總部留守業務署，直到確定死亡日才未核發，總共41萬元，上訴人○○後經本人領走。故上訴人既出○○○○時即○○，且無○○回來，並無「忠誠○○○○或立有功績事實」，不符合○○人員人事處理規定第21條第3款規定要件，自無從援用。（四）上訴人於00年0月00日生，其於88年8月9日○○時已是71歲，依服役條例第5條和第6條，已逾尉官及校官除役年齡，亦無從以中校復職。（五）上訴人係於89年5月31日申請支領退伍除役給與，於同年6月7日被上訴人○○資料處呈報被上訴人辦理上訴人○○○○退伍作業，並非如上訴人所主張之於88年8月9日申請退伍，自應適用國防部88年10月6日○○人員人事處理作業規定，至於94年2月5日公布之國家○○○○法，依其第33條並無溯及既往規定，上訴人不得主張適用該法。又該法第26條規定，係指適用該法時，如其他法律有更有利於○○人員時，得適用更有利之法律，上訴人既無從適用國家○○○○法，自無該法第26條之適用。從而，原處分否准上訴人以中校職退伍，及補發退伍除役給與差額及○○期間薪資之請求，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合，而為駁回上訴人在原審之訴之判決。
五、上訴人上訴意旨復以：（一）今上訴人奉派敵後○○○○○○，久謀○○未能○○，其滯留時間非上訴人所能自主，無法辦理回役復職無可歸責於上訴人，自不適用軍職復職年齡之限制，又復職併案辦理除役亦非回役續任，均與年齡逾限無關，被上訴人不予復職有規避補發未發薪俸之嫌。（二）國防部92年6月13日（92）睦晼字第0000000000號令註銷上訴人中校存記，未通知上訴人，依法規及程序均不合，又依○○人員人事處理規定，已核定存記有案者，仍按原規定辦理，故國防部上開註銷係違背法令，應屬無效。（三）國防部88年10月6日令頒之○○人員人事處理作業規定無88年7月1日起實施之文字。（四）上訴人對證人吳健興證言之反駁卻未見原判決斟酌，又該證人係參與上訴人○○○○清查總結案人員，若其對上訴人之前3大功存疑，卻同意建議上訴人以中校核退，顯見其證言為偽證。（五）復職併同辦理退伍案，既無復職延任、續任問題，與尉官、校官退役限制年齡無關，故被上訴人將上訴人降級以少校職階違法辦退，屬違法作業。（六）○○人員處理作業規定（應為原○○人員人事處理規定）違反公務員懲戒法第6條，應為無效。（七）依國家○○○○法第26條，上訴人應得就法律最有利及最新者，適用同法第24條，且該法亦未規定公布日前者不能適用，故上訴人自然應受該法條文保障，已無溯及既往之問題。（八）依檔案法之子法即機關檔案保存年限及銷毀辦法及機關檔案檢調作業要點，本案證人以何名義申請檢調情資檔案，又如不能檢調，其證言為謊言，且上訴人回報之情資依規定應早已逾期銷毀，自無從檢調。為此，請求行言詞辯論，並訴請廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分等語。
六、本院查：
（一）按「軍官、士官除役年齡如左：．．．四、校官五十八歲。．．．。」「軍官、士官服現役最大年限或年齡如左：．．．四、少校二十年。五、中校二十四年。．．．前項現役最大年限，自任官之日起算；服現役最大年齡，依其出生年月日計算至足齡之年次月一日止。」「軍官、士官在現役期間，依第十六條第一項第一款至第三款除役者，或民國三十八年一月一日以後，奉派○○○○，依第四款除役歸還人員，未回復現役者，其退除給與，適用第二十三條之規定。前項○○歸還人員，經查明無損軍譽者，其○○在監管之期間，不計服現役年資。但准予併計退除年資。」分別為本件處分時陸海空軍軍官士官服役條例第5條第1項第4款、第6條第1項第4、5款、第2項及第28條所明定。又依國防部88年10月6日（88）易日字第23197號令頒「○○人員人事處理作業規定」一、㈡規定，38年政府遷台後，至64年7月31日以前，自台○○○○從事游擊○○○○、○○之軍職、文職或軍階存記人員，為該規定適用之對象。另該規定三、實施規定（八）規定：「特區○○○○、○○○○人員，其除退年資算至入境之日為準，退除給與標準以核定退除生效之日為準。」（九）特區○○○○、○○○○人員申請辦退，其作業要領２規定：「曾追晉（贈）之官階予以註銷。」３規定：「按○○、○○時之階級最高俸級，依服役條例第二十三條、第二十八條及第三十七條附表二規定，核發退除給與。」查「○○人員人事處理作業規定」乃國防部本於其職權為處理國軍○○○○○○○○○○而○○、○○○○人員之人事，所訂立之行政命令，核其內容與陸海空軍軍官士官服役條例之規定意旨無違，自得作為該規定所規範適用對象之相關人事處理依據。本件上訴人是00年0月0日出生，於34年4月1日任士兵，48年8月16日初任少尉，55年1月1日晉任上尉，55年10月1日以超一階少校支薪，同年12月12日○○○○地區○○○○，同年月13日○○被捕，惟因當時派遣單位無法與上訴人取得連絡，掌握其○○○○情形，相關單位仍依年資呈報上訴人於58年1月1日晉支少校本俸1級，00年0月0日令晉支中校本俸3級，62年7月1日換敘中校俸級功一加一，後因多年未接獲其來函連絡，國防部於61年11月7日宣告○○，屆滿1年後，於62年11月28日再宣告○○死亡。嗣上訴人於88年8月9日○○，國防部乃以89年5月8日易旭字第13905號令，核定上訴人因○○○○補辦停役，並溯自00年00月00日生效。另上訴人是於89年5月31日申請支領退伍除役給與，同年6月7日被上訴人○○資料處檢具其填註支領退伍除役給與申請書，呈報被上訴人辦理上訴人○○○○退伍作業；嗣國防部於92年6月13日以
(92)睦晥字第0000000000號函核定註銷上訴人晉支高一階薪 (中校)存記命令案，溯自00年0月0日生效，被上訴人則於92年6月19日以鄭樸字第0000000000號函核准上訴人以少校12級限齡除役等情，乃原審所確定之事實。而本件關於上訴人究應以少校或上訴人所主張之中校官階除役，乃應由被上訴人核定之事項，如上訴人對被上訴人之核定不服，應循撤銷訴訟方式請求救濟，故本件自應以處分時之事實及法律狀態作為原處分是否適法之判斷時點；另行政處分經作成並發生效力後，除有當然無效情事，縱有違法，於未經依法撤銷前，仍具行政處分之效力。故原審判決以本件原處分時國防部已核定註銷上訴人晉支高一階薪
(中校)存記命令案，並此註銷存記之處分已生效力，依處分時之上述○○人員人事處理作業規定及陸海空軍軍官士官服役條例，認被上訴人原應按○○時之階級（上尉）最高俸級，核發退除給與，被上訴人以少校最高俸級核發退除給與，已屬有利於上訴人，而認原處分並無違誤，依上開所述，核無不合，上訴人再以國防部註銷存記係屬違法，○○人員人事處理作業規定於本件應無適用云云，指摘原判決違法，並無可採。
（二）又按，依上訴人○○當時有效之陸海空軍軍官服役條例第12條第1項第2款規定，常備軍官在現役期間○○者，予以停役（陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項第2款亦同此規定）。同條例施行細則第11條第1項第2款則規定，○○者，自○○之日起停役。另「○○人員人事處理作業規定」三、實施規定（二）規定：「特區○○○○、○○○○人員未按人事程序發布免（停）職及停役者，應依陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例與常備兵補充兵服役規則等規定，補辦免（停）職或停役手續。」至公務員懲戒法第6條第1項雖規定：「依第三條第一款或第四條規定停止職務之公務員，未受撤職或休職處分或徒刑之執行者，應許復職，並補給其停職期間之俸給。」惟本條之適用，係限於依同法第３條第1款或第4條規定停止職務之公務員。
而依原審確定之事實，本件上訴人是經國防部以89年5月8日易旭字第13905號令，核定因○○○○補辦停役，並溯自00年00月00日生效，核與公務員懲戒法第6條第1項規範之情形無涉；並上訴人是因○○時已逾尉官及校官除役年齡，故無從復職，亦據原審詳述其理由，而除役年齡乃陸海空軍軍官士官服役條例所明定，已如前述；故上訴人以「○○人員人事處理作業規定」違反公務員懲戒法第6條第1項規定，指摘原判決予以援引，係屬違法云云，亦無可採。
（三）再按，國家○○○○法是於94年2月5日公布施行，且該法並無對過去之事實得溯及適用之規定。本件上訴人是因於00年00月00日○○，故經國防部於其○○後以89年5月8日易旭字第13905號令，核定因○○○○補辦停役，並溯自00年00月00日生效，已如前述，是關於上訴人請求補發○○薪俸含主副食等費用所屬之62年11月7日至88年8月9日，上訴人是屬於停役狀態，依當時法令，並無應給付薪俸之規定，且前述陸海空軍軍官士官服役條例第28條復明文規定，○○在監管期間，不計服現役年資；是原審以本件並無國家○○○○法之適用，認原處分否准上訴人補發薪資等費用之請求並無違誤，亦無不合；上訴意旨再以本件應有國家○○○○法之適用，指摘原判決違法，亦無可採。另關於證人吳健興之證詞何以足堪採取，已經原審判決詳述其得心證之理由，上訴人就此原審認定事實之職權行使事項，復行爭執，指摘原判決違法，自無可採。而其據以請求本院行言詞辯論，亦無必要，併予敘明。
（四）綜上所述，上訴人關於原審判決違法之主張，並無可採；此外，原審之認事用法，亦與現行法令及判例解釋，並無違背。上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 10 日
第五庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 11 月 12 日
書記官 張 雅 琴