最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01812號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 彰化縣政府代 表 人 乙○○
參 加 人 友廣順建設股份有限公司代 表 人 丙○○上列當事人間因使用執照事件，上訴人對於中華民國93年3月4日臺中高等行政法院91年度訴字第632號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於撤銷訴訟（原訴）部分廢棄，發回臺中高等行政法院。
其餘（關於追加之訴部分）上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：參加人友廣順建設股份有限公司在彰化縣彰化市○○段第1115、1169、1172地號土地興建地上14層地下3層之「大金馬社區」集合住宅（下稱系爭建物），與鄰地上訴人所有房屋間未留設法定碰撞距離（建物間隔），已危害公共安全並損及上訴人之權益。又系爭建物面向上訴人所有房屋背面之外牆，依法不得開設窗戶而開設，於建築中損害上訴人所有房屋而未處理，疑有建於地震斷層帶情形而未經鑑定，違反建築法規，被上訴人審核後竟准參加人申請，於90年11月9日核發90彰工管（使）字第301016號使用執照，其核發執照之處分顯屬違法。訴願決定未予糾正，同屬違法等語。原訴求為撤銷原處分及訴願決定之判決；追加之訴求為命被上訴人鑑定或囑託鑑定系爭建物基地是否位於彰化活斷層危險地帶之判決。
二、被上訴人則以：系爭建物工程經被上訴人命停工後，既經監造人、承造人及主任技師出具符合耐震設計規範之施工說明書及無公共安全顧慮證明書、結構設計書及經彰化地政事務所鑑界，並會同相關人員進行兩建物相關距離之量測，並檢附留設碰撞距離位置示意圖、鑑界照片等相關證明文件，經報被上訴人所屬工務局核備後准予復工。工程完竣後，經審核未有違反建築法第70條第1項及第72條規定之情事，乃核發使用執照，尚無不合等語，作為抗辯。
三、參加人在原審陳述略謂：本件經彰化地政事務所於90年3月21日及90年4月26日兩次鑑界確定，上訴人所有房屋前後分別越界24公分、18公分。系爭建物依結構計算書留設碰撞距離，按圖施工，被上訴人依法核發使用執照，並無不合等語。
四、原審以：
（一）上訴人所有坐落彰化縣彰化市○○段第1151、1152地號土地，與參加人原所有同所第1115、1169、1172地號土地相鄰，上訴人在其所有上開土地上蓋有四層樓建物一棟，門牌號碼為彰化市○○路○○○號，參加人則在其原有上開土地上建築系爭建物，取得被上訴人核發86年3月12日86彰工管（建）字第209號建造執照及90年11月9日90彰工管（使）字30106號使用執照。
（二）查被上訴人審查系爭建物工程圖樣及說明書，就建築物間之合法間隔、建築物與基地界線相符等事項，固得委由建築師或建築師及專業工業技師簽證，惟對於其簽證項目仍有監督之責。系爭建物之建築物間隔（碰撞間隔）是否符合規定既經上訴人爭執，即應就其簽證是否符合規定予以究明。
（三）按「‧‧‧建築物之間隔：為避免地震及風力引起之變形造成相互觸碰，構造物之各部分必須設計及建造為抵禦橫力之整體，反之，應各留至少為各該構造物高度千分之十五，且不得小於15公分之間隔。」行為時（即86年5月1日修正前）之建築技術規則建築構造編第49條第2款規定甚明。又上開規定係指在不必進行結構分析計算之前提下，所應符合之規定。如進行結構分析計算，求得設計地震力作用下位移，且為顧及大地震建築物所產生塑性變形，將上述計算所得之位移，應再乘以３／Ｋ倍（Ｋ為組構係數），可以不受上開第49條第2款規定之限制，內政部85年2月6日台內營字第8572211號函釋甚明。此一函釋為主管機關就其執掌所為職務上解釋，為安全上所必要，既與建築法規定不相牴觸，自可採用。又建築結構分析得使用電子計算機程式計算，以代替結構計算書，建築技術規則構造篇第7條亦定有明文。
（四）關於系爭建築物（與三民路垂直部分）之碰撞間隔，經調閱系爭建物之建造執照卷，其內所附王偉傑結構技師簽證之結構計算書記載：「〈一〉工程概述：‧‧‧四、設計方法：依照建築技術規則並採用電腦程式ＴＡＢＳ結構分析及設計。五、地震力：V=ZKCIW；Z=0.8（採中震設計）；K=1.0 （組構係數）；C=1/8＊SQRT(T),T=0.06Hn/(SQRT(D)) （震力係數）；I=1.0（用途係數）；Ｗ=結構物重量。」。上開ＴＡＢＳ建築結構分析程式，業經內政部營建署公布准予使用並免向縣政府備案在案。依上開結構計算書所附ＴＡＢＳ電腦結構分析報表所示，系爭參加人建物鄰上訴人面之頂樓水平向之線性分析結果（即該建物在地震力作用下之線性位移）為0.051660公尺（即5.166公分；13FL即第13層，系爭建物面臨三民路與上訴人房屋相鄰部分地上僅建12層，其頂樓陽臺為第13層；Ｘ向即水平向，指與三民路平行方向；Ａ代表側向位移）。
（五）上開數額，應依前開內政部85年函釋意旨，再乘以３／Ｋ倍。參加人主張逕以5.166公分為合法間隔，不足採取。至內政部71年12月9日（71）台內營字第00122706號函係指結構分析採動力分析之情形，與本件系爭建物依王偉傑技師所述係採靜力分析之情形尚有不同，並無適用之餘地。準此，系爭建物之合法間隔，依上開公式應為15.498公分（本件之組構係數Ｋ為一已如前述；計算式：K=1;5.166x3/K=5.166x3 =15.498）。上訴人93年2月17日第7次陳述狀自行計算系爭應留設之間隔為
40.66 875公分，係以上訴人建物之高度（1446公分）乘以3，再乘以2.5/1,000，尚乏依據，亦非可採。
（六）至實際碰撞間隔之留設，應依地政機關測量之界址點起算各向建築物應退縮之距離，業經被上訴人陳明且與法律規定無違，乃事理所當然。原審法院於92年7月30日會同彰化縣彰化地政事務所至現場勘驗結果，系爭建物與上訴人所有之彰化市○○路○○○號建物相鄰，中間以保麗龍板相隔，確曾留設建物間隔，上訴人指為未留空隙，並非可採。又經彰化地政事務所測量結果，如原判決附圖所示系爭建物一樓外壁與地籍圖線之距離，在南北兩側各為26公分、22公分，與上訴人所有之上開建物之距離，在南、北兩側各為14公分、10公分，上訴人上開建物占用彰化市○○段○○○○○號土地之面積有2.79平方公尺。測量結果為專業鑑定，上訴人指為不公，並不可採。系爭建物至地籍圖線之距離已達22公分以上，較之系爭建物應留設之法定間隔15.498公分為大，留設之碰撞距離並未違反前開建築技術規則及內政部函釋意旨。
（七）上訴人所有第1151、1152地號土地前於65年間辦理重測地籍調查，上訴人指界與鄰地東西兩側均以牆壁壁心為界。上訴人稱當時係改建前舊屋，其後鄰房及其房屋陸續改建，上訴人房屋改建時西面界址退縮15公分。然而上訴人所有該2筆土地面臨三民路處係東北向之斜線，房屋東西兩面牆有無退縮，退縮寬度原不易精確，且縱依上訴人所述，不考慮鈄線之問題，土地面寬480公分減去西面退縮之15公分，再減去房屋之面寬460公分，則僅餘5公分，與上訴人所稱房屋東面尚餘20公分寬乙節，顯相矛盾。
（八）上訴人之房屋係70年1月9日取得建築執照，惟其基地第1151、1152地號與相鄰第1155地號之土地界線，地籍調查表與地籍圖不符，經前台灣省地政處測量總隊派員測量結果，稍微偏差，複算面積結果無異動，乃通知彰化地政事務所辦理更正地籍圖界線。又85年11月15日及同年12月26日，原第1155地號土地所有權人魏玲鶯分別申請鑑界及再鑑界，該再鑑界係由和美地政事務所課長許國欽施測，依其複丈成果圖說明欄記載：「兩次（指鑑界及再鑑界）結果相差10公分，‧‧‧第1次1152地號
4.80公尺，第2次1152地號4.70公尺（依據省測量總隊⒑⒏地測業字第4239號更正後之地籍圖釘界）。」當時並釘定鋼釘一支，復經上訴人於複丈成果圖認定簽名在案。其後被上訴人函請監造人、承造人會同，並依地政事務所所釘之界址點，繪製現況建築物與地界關係成果圖，該地政事務所分別於90年3月21日及同年4月26日前往現場勘測所釘之界址與上開85年12月26日再鑑界之界址並無不符。
（九）原審法院於92年7月30日囑託彰化縣彰化地政事務所至現場勘測，其結果亦與上開85年12月26日再鑑界之界址點亦無牴觸。至上訴人建物之建造執照，其取得日期在前開省測量總隊地籍圖更正之前，自難憑以認定上訴人之房屋未越界。另上訴人所稱74年8、9月鄰地搭建鐵皮屋時，地政事務所測量其房屋東側尚餘20公分寬空地乙節，未據上訴人提出證據證明，且所稱該20公分寬空地為矛盾，已如前述，自不足採。又據原審法院92年7月30日勘驗筆錄記載，張佳哲稱：「（上訴人所有1152地號地籍）圖的面寬是4.7公尺。」曹森哲提出之85年11月15日複丈成果圖，第1152地號面寬雖加註有「4.80」字樣，核係該成果圖之附記，非曹森哲測量之結果，且該次鑑界結果業經同年12月26日再鑑界所推翻，已如前述，上訴人謂測量結果分歧，無以為據，核無足採。
（十）被上訴人處理上訴人陳情系爭建物未留設碰撞間隔及損害鄰屋事件，曾命參加人停工，依「建築物施工中發生公共安全事件處理原則」辦理。之後經核無安全問題准其復工，依申請審查，並無不得開窗而開窗或其他違法情形，乃核發使用執照，並無違誤。訴願決定予以維持亦無不合。上訴人指為有重大明顯瑕疵，為無效，亦無足採。至於使用執照核發後又開窗戶，為被上訴人應另行依違章處理之事，不能據以撤銷使用執照。
（十一）系爭建物所在土地位於彰化市區，非實施區域計畫地區，亦非山坡地，非屬管制建築地區。上訴人所稱「彰化活斷層」並未經主管機關公告其所經確實地點及限建或禁建之範圍，自不能據以限制參加人建築。上訴人訴請鑑定或囑託鑑定斷層情形，並無必要，亦無實體法上請求權存在，不應准許。上訴人之請求，均無理由等情，因而判決駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決關於撤銷訴訟部分尚有未合，其餘部分並無違誤，說明如下：
（一）按86年5月1日修正前建築技術規則，係依建築法第97條授權而訂定，其中建築構造編第49條第2款規定：「二、建築物之間隔：為避免地震及風力引起之變形造成相互觸碰，構造物之各部分必須設計及建造為抵禦橫力之整體，反之，應各留至少為各該構造物高度千分之十五，且不得小於15公分之間隔。」所以須留設建築物之間隔，在於避免建築物之位移導致相鄰建築物互相觸碰而生危險。是所稱建築物之間隔，係指建築物與建築物間之相鄰距離而言。
（二）查系爭建物之設計曾作ＴＡＢＳ建築結構分析，依其分析結果，系爭建物鄰上訴人所有房屋之一邊，在地震力作用下之線性位移為5.166公分。實際上系爭建物一樓外壁與其基地及鄰地地籍圖線之距離，在南北兩側各為26公分、22公分，與上訴人所有之上開建物之距離，在南、北兩側各為14公分、10公分等情，為原判決確定之事實。原判決引據內政部85年2月6日台內營字第8572211號函釋，依結構分析之結果數5.166公分再乘以３／Ｋ倍為15.498公分，作為系爭建物與上訴人之房屋間之法定建築物間隔。又以間隔之留設，應依地政機關測量之界址點起算各向建築物應退縮之距離為準，認為系爭建物至地籍圖線之距離已達22公分以上，較諸系爭建物應留設之法定間隔15.498公分為大，並未違反前開建築技術規則及內政部函釋意旨。
（三）然而原判決依地政機關測量之界址點起算各向建築物應退縮之距離，作為計算建築物法定間隔之標準，係以被上訴人陳明，且與法律規定無違，並係事理所當然為論據。其中被上訴人陳述，既非建築技術規則訂頒機關之意見，如何得以為據。又如前述，法規所稱建築物之間隔，係指建築物與建築物間之相鄰距離而言，以地政機關測量之界址點起算各向建築物應退縮之距離為準，如何合乎法規設置建築物間隔之意旨。如兩建築物相隔之間並無地界線，無界址可言，如何測得界址點資以起算。又此種專業技術規範，如何認為事理所當然，原判決並未說明清楚，在在均生疑義。尤以本件情形，系爭建物與上訴人之房屋相鄰而存在，捨相鄰兩建築物之外緣與外緣間之距離而以原判決所認為標準，設如上訴人之房屋已越過境界線侵入系爭建物基地達原判決所認法定間隔15.498公分，則系爭建物豈非可緊鄰上訴人之房屋而建築，法規所稱之建築物間隔純屬計算之數字，焉合法規訂定之原意。是原判決所認標準，於本件情形逕予適用，即有可議。據以計算系爭建物留設之建築物間隔合於規定，自非適法。
（四）次按行為時建築技術規則係依建築法第97條授權而訂定，主管機關審查建築物構造，自應遵守。如認其規範內容有變更必要，應依法定程序修正，不得逕依職權發布命令變更其規範內容，否則即與法律保留之原則相違背。查行為時建築技術規則建築構造編第49條第2款規定建築物之間隔，在於避免相鄰建築物因地震力造成位移變形致相互觸碰而生危險。如經結構分析設計建造，求得相鄰兩建築物在地震力作用下之線性位移數而各自留設形成間隔，即符合該條款規定各留設至少安全間隔之意旨。內政部85年2月6日台內營字第8572211號函釋，謂：「二、查建築技術規則建築構造編第49條第2款『建築物之間隔：為避免地震及風力引起之變形造成相互觸碰，構造物之各部分必須設計及建造為抵禦橫力之整體，反之，應各留至少為各該構造物高度千分之十五，且不得小於15公分之間隔。』係指在不必進行結構分係計算之前提下，所應符合之規定」，即此之故。同函釋又謂：「‧‧‧如進行結構分析計算，求得設計地震力作用下位移，且為顧及大地震建築物所產生塑性變形，將上述計算所得之位移，應再乘以３／Ｋ倍（Ｋ為組構係數），可以不受上開第49條第2款規定之限制。‧‧‧，三、復查本部71年12月9日（71）台內營字第00122706號函說明二前段『建築物因地震及風力引起之變形，經動力分析確認建築物留設之間隔得小於本條規定距離時，得從其分析結果‧‧‧』，其分析計算應依前項說明辦理。」其以一建築物地震力作用下之線性位移數再乘以３／Ｋ倍所得之積，如大於相鄰兩建築物在地震力作用下之線性位移數相加之和，與法規所定之建築物之間隔即有不同，有無以職權命令變更法律授權訂定規範之違法，不無推求餘地。
（五）系爭建物經結構分析，求得鄰上訴人所有房屋之一邊，在地震力作用下之線性位移為5.166公分。為原判決確定之事實。原判決未詳細調查與系爭建物相鄰之上訴人所有房屋，能否求得在地震力作用下之線性位移數，如能，其數與系爭建物鄰上訴人所有房屋之一邊，在地震力作用下之線性位移數5.166公分相加之和，與內政部上開函釋所指乘以３／Ｋ倍所得之積相比較如何，逕引內政部上開函釋，以上述乘以３／Ｋ倍所得之積15.498公分，作為系爭建物與上訴人之房屋間之法定建築物間隔，亦非適法。
（六）原判決採信92年7月30日履勘現場囑託彰化縣彰化地政事務所測量結果，認定系爭建物與上訴人所有相鄰房屋之基地境界線所在，業已說明先後測量定樁情形，指出如何可採之情由，無違證據法則，係其取捨證據認定事實職權之正當行使。上訴意旨指為有不適用證據法則之違法，並不可採。況此境界線之爭執及上訴人有無越界建築事實，無關系爭建物有無合法建築物間隔之判斷。自難執以指原判決違誤。惟如前述，原判決關於系爭建物與上訴人所有房屋間之法定建築物之間隔及其間隔計算之標準尚有可議，不足以維持。是上訴意旨指摘原判決關於撤銷訴訟部分為違法，求予廢棄，為有理由。應將原判決此部分廢棄。又其事實尚須詳查，應發回原法院更為審理。
（七）原判決駁回上訴人追加之訴請求命被上訴人鑑定或囑託鑑定系爭建物基地是否位於彰化活斷層危險地帶部分，經核並無不合。上訴意旨有關前述指摘，與此部分無關，難執以認原判決此部分違誤。此部分上訴意旨併求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項、第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 24 日
第五庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 合 文法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 11 月 25 日
書記官 邱 彰 德